Надзвичайні обставини, з якими стикнулася наша держава, вимагають швидкого та гнучкого правового регулювання. Однак прийняття нових нормативно-правових актів може призводити до складнощів у правозастосовній практиці. У зв’язку з тим, що в Україні одночасно діють режим надзвичайної ситуації з метою запобігання поширенню СOVID-19 та режим воєнного стану, виникає невизначеність — якими нормами законодавства повинні керуватися замовники при закупівлі товарів, робіт та послуг, пов’язаних із запобіганням виникненню і поширенню, локалізацією та ліквідацією спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19)?
Ця стаття присвячена подоланню правової невизначеності у замовників при виборі норм права під час дії режиму воєнного стану.
Чи чинна наразі Постанова № 1012, яка передбачає проведення спрощених закупівель?
Пунктом 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), зокрема, встановлено, що:
- на період дії встановленого Кабінетом Міністрів України карантину, відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є лікарські засоби, вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати, розхідні матеріали для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичні вироби для вакцинації від COVID-19, медичне обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, системи постачання медичних газів, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19).
Перелік таких лікарських засобів та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України. Такий перелік встановлено постановою Уряду № 1012 від 22.09.2021 «Деякі питання закупівлі лікарських засобів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі — Постанова № 1012). Про порядок закупівлі за Постановою № 1012 редакція порталу Радник писала в алгоритмі проведення закупівель COVID-19 з 29.09.2021; - на період дії встановленого Кабінетом Міністрів України карантину, відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», закупівля товарів (крім лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів, розхідних матеріалів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичних виробів для вакцинації від COVID-19, медичного обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, систем постачання медичних газів), робіт та послуг, пов’язаних з проектуванням та встановленням систем постачання медичних газів (у тому числі кисневих станцій, кріогенних ємностей, мереж централізованого киснепостачання та їх складових), а також інших послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), здійснюється в порядку, встановленому цим Законом для спрощених закупівель.
Кабінет Міністрів України постановою «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 р. № 338 і постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236» від 19.08.2022 № 928 продовжив дію карантину в Україні до 31.12.2022.
Таким чином, зараз норми пункту 3-1 розділу X Закону продовжують діяти.
Зміни до Закону про закупівлі від 10.09.2022
Водночас, згідно з Законом України «Про внесення змін до Закону України „Про публічні закупівлі“ та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» № 2526-IX від 16.08.2022, розділ X Закону «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено пунктом 3-7 такого змісту:
«Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
У свою чергу, 12.10.2022 Кабміном винесено постанову № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України „Про публічні закупівліׅ“, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі — Постанова № 1178), якою затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі — Особливості).
Згідно з пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Маємо таку ситуацію: Особливості передбачають можливість здійснення закупівель за процедурою відкритих торгів / використання електронного каталогу або ж без використання електронної системи закупівель, в той час коли пункт 3-1 розділу X Закону передбачає, що закупівля товарів, робіт та послуг, пов’язаних із запобіганням виникненню і поширенню, локалізацією та ліквідацією спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), здійснюється в порядку, встановленому цим Законом для спрощених закупівель / без використання електронної системи.
Розглянемо ситуацію на прикладах:
Приклад 1. Потрібно закупити товар, який є в переліку Постанови № 1012: який НПА вибрати?
Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Таким чином, Постанова № 1178 не встановлює самостійного порядку здійснення закупівель, а встановлює певні особливості застосування Закону.
Пункт 3-1 розділу X Закону передбачає, що дія Закону не поширюється на випадки закупівлі лікарських засобів, перелік яких затверджений Постановою № 1012.
Оскільки при закупівлі лікарських засобів, перелік яких затверджений Постановою № 1012, не застосовується Закон, то, відповідно до пункту 3 Особливостей, вони не розповсюджують свою дію на даний випадок.
Отже, замовник може закупити товар, який входить до переліку лікарських засобів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на підставі Постанови № 1012 без урахування Особливостей, затверджених Постановою № 1178 (у разі потреби див. приклад протоколу звіту про договір про закупівлю (Covid 19)).
Варто зазначити: пункт 2 Постанови № 1178 не суперечить Постанові № 1012, та замовники повинні ним керуватись, а саме забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у юридичних осіб — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичних осіб, створених та / або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або у фізичних осіб (фізичних осіб —підприємців) — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь, а також публічні закупівлі в інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.
Приклад 2. Раніше для боротьби з COVID-19 закуповували у порядку проведення спрощених закупівель, як тепер?
В описаній ситуації розглянемо варіанти поведінки замовника.
- Проводити спрощену закупівлю згідно з пунктом 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
- Проводити закупівлю на підставі Особливостей, затверджених Постановою № 1178, керуючись пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
У даному випадку і норми Особливостей, затверджених Постановою № 1178, і норми пункту 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону розповсюджують дію на описані правовідносини. Таким чином, виникає колізія норм права, для вирішення якої слід визначати її вид.
Ієрархічна (субординаційна) колізія — це колізія, що виникає внаслідок регулювання одних фактичних відносин нормами, що мають різну юридичну силу.
Темпоральна (часова) колізія — це колізія, що виникає внаслідок видання в різний час з того самого питання декількох норм права.
Змістовна колізія — це колізія, що виникає внаслідок часткового збігу обсягів регулювання декількох норм права. Специфіка подібних колізій пов’язана з поділом норм права на загальні і спеціальні. Загальні норми права, як відомо, поширюються на рід відносин у цілому; спеціальні діють тільки в межах певного виду відносин цього роду і встановлюють для нього певні особливості порівняно із загальним правилом.
Постанова № 1178 має меншу юридичну силу, як порівняти з пунктом 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Постанова № 1178 видана пізніше, як порівняти з пунктом 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Постанова № 1178 регулює правовідносини щодо закупівлі всіх товарів, робіт та послуг, в той час як пункт 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону регулює питання закупівлі товарів (крім лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів, розхідних матеріалів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичних виробів для вакцинації від COVID-19, медичного обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, систем постачання медичних газів), робіт та послуг, пов’язаних з проєктуванням та встановленням систем постачання медичних газів (у тому числі кисневих станцій, кріогенних ємностей, мереж централізованого киснепостачання та їх складових), а також інших послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19).
При збігу ієрархічної та змістовної колізій, коли загальна і спеціальна норми містяться в актах, що мають різну юридичну силу, перевага повинна віддаватися спеціальній нормі, навіть якщо вона має меншу юридичну силу. Проте, якщо нижчий орган вийшов за межі своєї компетенції (тобто не уповноважений видавати спеціальні норми, а отже, вирішувати питання по-іншому), повинна діяти загальна норма вищої юридичної сили.
Найскладніший випадок — збіг темпоральної, змістовної та ієрархічної колізій. З огляду на те, що час прийняття норми «програє» як юридичній силі, так і статусу норми як спеціальної, то подолання колізії в цій ситуації відбувається за правилом, що діє у разі збігу ієрархічної і змістовної колізій.
Таким чином, замовникам слід застосовувати пункт 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Варто зауважити, що суспільні відносини не змінились настільки, що зникла потреба в особливому регулюванні закупівель, що пов’язані з пандемією коронавірусної хвороби (COVID-19). Презумуючи розумність законодавця, варто зазначити, що у разі, якщо б законодавець вважав, що абзац 3 пункту 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, в якому йдеться про застосування спрощених закупівель, не слід застосовувати, то, відповідно, виключив би цю норму Закону.
Висновок
Здійснюючи COVID-закупівлі, замовники повинні керуватися таким:
- При закупівлі товару, який входить до переліку лікарських засобів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, під час дії воєнного стану, керуватись Постановою № 1012. У разі потреби використовуйте «Алгоритм проведення закупівель COVID-19 з 29.09.2021».
- При закупівлі товарів (крім лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів, розхідних матеріалів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичних виробів для вакцинації від COVID-19, медичного обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, систем постачання медичних газів), робіт та послуг, пов’язаних з проєктуванням та встановленням систем постачання медичних газів (у тому числі кисневих станцій, кріогенних ємностей, мереж централізованого киснепостачання та їх складових), а також інших послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), під час дії воєнного стану, керуватись пунктом 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. У разі потреби використовуйте «Алгоритм проведення спрощеної закупівлі з 26.06.2021».
- Враховувати пункт 2 Постанови № 1178, згідно з яким замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у юридичних осіб — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичних осіб, створених та / або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або у фізичних осіб (фізичних осіб — підприємців) — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь, а також публічні закупівлі в інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою, оскільки він не суперечить Постанові № 1012 та пункту 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Також на порталі RADNUK.COM.UA є корисні зразки документів з тематики статті:
google 