Як прописати розділ договору щодо непереборних обставин/форс-мажору в розрізі воєнного стану?

Мабуть, кожен договір між суб’єктами господарювання, укладений в Україні, містив відповідний розділ щодо непереборних обставин / форс-мажору. Проте раніше сторони договору не акцентували уваги на умовах договору, що регулюють дії сторін у разі виникнення форс-мажорних обставин.

Часто умови договору обмежувались зазначенням того, що сторона договору звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо порушення сталося внаслідок обставин непереборної сили. Пояснювались такі дії сторін відносною малоймовірністю настання обставин непереборної сили, а відповідно, і небажанням сторін витрачати час на детальне узгодження процедур у разі настання таких обставин.

Натомість зараз, у зв’язку з військовою агресією російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану, вірогідність виникнення обставин непереборної сили значно підвищилась, що змушує сторін договору детально прописувати відповідні розділи договору.

Варто зауважити, що особливістю укладення договорів про публічні закупівлі є розроблення проєкту договору замовником, а виконавець суттєво обмежений у можливостях впливати на зміст договору.

Враховуючи, що саме замовник розробляє проєкт договору, він повинен враховувати принцип сontra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem — слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту чи іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов’язаний з неясністю такої умови.

Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які «не були індивідуально узгоджені» (no individually negotiated), але й щодо умов, які хоча й були індивідуально узгоджені, проте включені в договір «під переважним впливом однієї зі сторін» (under the diminant sinfluence of the party).

Цей принцип застосовується українськими судами, зокрема в постанові Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 753/11000/14-ц. Саме тому в інтересах замовника детально прописати умови договору, аби уникнути судових спорів.

Визначення поняття форс-мажорних обставин

Згідно зі статтею 14-1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту / імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Визначення надзвичайних та невідворотних обставин законодавство не містить, натомість наявне судове тлумачення даних термінів.

У пунктах 61, 62 постанови Верховного Суду від 31.01.2022 у справі № 910/15264/21 зазначено таке: «Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам. Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов’язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (пункт 38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20), а не лише таким, що викликає складнощі або є економічно невигідним.

Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов’язання має бути причинно-наслідковий зв’язок. Тобто неможливість виконання зобов’язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин».

Замовник не зобов’язаний у договорі визначати поняття форс-мажорні обставини, проте може зазначити особливості, пов’язані, зокрема, з воєнним станом.

Сам факт оголошення воєнного стану не може бути форс-мажорною обставиною для договорів, які укладені під час дії воєнного стану. Натомість можливе зазначення як форс-мажорних обставин окремих подій, які стосуються воєнного стану, наприклад, наявність бойових дій на певній території, де перебуває замовник або виконавець, знищення обладнання або приміщень, що пов’язані з виконанням договору.

Варто зазначити, що сторони не можуть заздалегідь передбачити всі випадки, які можуть стати форс-мажорними обставинами. Ба більше, деякі обставини можуть бути непереборними лише для певних суб’єктів господарювання, наприклад мобілізація працівників може бути обставиною непереборної сили для невеликого підприємства, натомість велике підприємство зможе виконати договір, найнявши додаткових працівників.

Порядок повідомлення про настання форс-мажорних обставин

Очевидно, будь-який замовник зацікавлений у тому, щоб дізнатись про неможливість виконання договору якомога раніше. Тому в договорі необхідно передбачати відповідний обов’язок сторін про повідомлення щодо настання форс-мажорних обставин.

Враховуючи, що з направленням поштової кореспонденції в умовах воєнних дій можуть виникнути складнощі та що її доставка може бути тривалою, рекомендуємо передбачати обов’язок / можливість направлення повідомлення про настання форс-мажорних обставин засобами електронного зв’язку.

Пропонуємо в договорах про закупівлю зазначати такий пункт щодо обов’язку сторін повідомляти про настання форс-мажорних обставин.

Приклад 1

Оскільки договір передбачає обов’язок інформування, доцільно передбачити наслідки неналежного повідомлення або неповідомлення про настання форс-мажорних обставин, у зв’язку з чим пропонуємо в договорах про закупівлю зазначати такий пункт:

Приклад 2

Практика Верховного Суду свідчить про те, що сторона позбавляється права посилатися на форс-мажорні обставини через несвоєчасне повідомлення, у випадку коли даний пункт прямо передбачений договором. Подібний за змістом правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 904/5328/21.

У постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21 зазначено таку правову позицію щодо наслідків несвоєчасного повідомлення про настання форс-мажорних обставин:

«Так, у Принципах міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА, у редакції 2016 року) у частині 3 статті 7.1.7 „Непереборна сила (форс-мажор)“ вказано, що сторона, яка не виконала зобов’язання, має повідомити іншу сторону про виникнення перешкоди та її вплив на здатність виконувати зобов’язання. Якщо повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як сторона, яка не виконала, дізналася або могла дізнатися про перешкоду, вона несе відповідальність за збитки, які стали результатом неотримання повідомлення.

У Принципах Європейського договірного права (стаття 8.108(3), присвячена питанням форс-мажору) вказано, що невиконуюча зобов’язання сторона має впевнитися у тому, що повідомлення про перешкоду та її вплив на виконання отримане іншою стороною впродовж розумного строку після того, як невиконуюча сторона дізналася або повинна була дізнатися про ці перешкоди. Інша сторона має право на компенсацію збитків, завданих внаслідок неотримання такого повідомлення».

Отже, наслідками несвоєчасного повідомлення про настання форс-мажорних обставин може бути право на компенсацію збитків, завданих внаслідок неотримання такого повідомлення.

Також у договорі доречно зазначити про необхідність повідомляти іншу сторону про зміну офіційної електронної адреси.

Приклад 3

Документи, які підтверджують настання форс-мажорних обставин

Звичайною діловою практикою у випадку настання форс-мажорних обставин є надання сертифіката від Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини.

Типовим є таке зазначення в договорі щодо надання документів, які підтверджують настання форс-мажорних обставин: у випадку настання форс-мажорних обставин Сторона зобов’язана надати іншій Стороні документ, виданий Торгово-промисловою палатою України, яким засвідчене настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Проте, враховуючи що в Україні введено воєнний стан, що є загальновідомим фактом, доцільно внести в договір виключення, яке регулює форс-мажорні обставини, пов’язані з військовою агресією російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану.

Особливістю форс-мажорних обставин, пов’язаних з військовою агресією російської федерації проти України, є:

1. загальновідомість даних обставин;      
2. їх значна поширеність, що унеможливлює повне їх фіксування через класичний механізм видання сертифіката Торгово-промисловою палатою України.

Тому доцільно передбачити в договорі можливість надання не лише сертифіката Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини, але й інших документів компетентних державних органів, що підтверджують факт обставин, на які посилається заявник, день їх настання.

Прикладами документів компетентних державних органів, які посвідчують наявність форс-мажорних обставин, пов’язаних з військовою агресією російської федерації проти України, можуть бути:

• акти про пожежу від Міністерства надзвичайних ситуацій;
• акти органів місцевої влади і місцевого самоврядування про обстеження зруйнованого (пошкодженого) майна внаслідок надзвичайної ситуації воєнного характеру, спричиненої збройною агресією російської федерації;
• свідоцтва про смерть;
• рішення суду про встановлення фактів, що мають юридичне значення, та інші.

Повний перелік документів компетентних державних органів, які посвідчують наявність форс-мажорних обставин, навести неможливо, оскільки він залежить від ситуації, на яку посилається сторона договору.

Варто зауважити, що між датою настання форс-мажорних обставин та датою, коли сторона договору зможе отримати відповідні документи, які підтверджують настання форс-мажорних обставин, може пройти значний проміжок часу. Тому не слід зазначати в договорі жорстких термінів надання документів, які підтверджують настання форс-мажорних обставин.

З урахуванням вищевикладеного, пропонуємо у договорах про закупівлю зазначати такий пункт:

Приклад 4

Наслідки настання форс-мажорних обставин

Згідно з частиною 1 статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Аналогічні положення містяться і в статті 218 Господарського кодексу України.

Таким чином, обов’язковим наслідком настання форс-мажорних обставин є звільнення сторони договору, у якої настали форс-мажорні обставини, від відповідальності (сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди, зміна умов зобов’язання; припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови і таке інше) за порушення зобов’язання, якщо це порушення сталося внаслідок форс-мажорних обставин.

Водночас наявність форс-мажорних обставин не звільняє сторони від виконання своїх обов’язків за договором після закінчення дії цих форс-мажорних обставин.

Вищенаведені наслідки настання форс-мажорних обставин передбачені законом та будуть діяти, навіть якщо договір буде цьому суперечити, оскільки пункти договору, що суперечать закону, є недійсними.

Проте є наслідки форс-мажорних обставин, які сторони можуть передбачити в самому договорі на власний розсуд. Зокрема, у договорі про закупівлю можна передбачити можливість призупинення дії договору або ж можливість розірвати договір, якщо форс-мажорні обставини є довготривалими. Такі наслідки є факультативними. Якщо для замовника важливо отримати виконання договору незалежно від того, що строки виконання договору будуть значно порушені, він може взагалі не включати в договір пункти про його зупинення або розірвання.

Зупинення (призупинення) дії договору є ефективним інструментом для договорів, які передбачають певну періодичність дій, наприклад: постачання електроенергії, водопостачання, водовідведення, обслуговування обладнання тощо. Цей інструмент дозволяє виключити з розрахунків періоди, у яких послуги не надавались.

Зупинення (призупинення) дії договору про закупівлю можливе лише в разі, коли про це прямо вказано в договорі. При цьому зупинення договору у зв’язку з форс-мажорними обставинами не свідчить про автоматичне продовження строку дії договору. Строк дії договору є істотною умовою, яка може бути змінена в порядку пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, замовник може передбачити в договорі таку умову:

Приклад 5

Натомість, якщо замовник не готовий чекати закінчення дії форс-мажорних обставин, він може передбачити можливість одностороннього розірвання договору, наприклад, включивши такий пункт договору:

Приклад 6

Важливу інформацію про призупинення читайте в статті «Призупинення дії договору про закупівлю на період воєнного стану» та можете завантажити приклад додаткової угоди про призупинення дії договору про закупівлю.

Висновок

Прописуючи розділ проєкту договору про закупівлю щодо непереборних обставин / форс-мажору, замовник повинен визначитись із результатом, який він хоче отримати у разі настання форс-мажорних обставин. Для цього замовник повинен відповісти на такі запитання:

1. Яким чином і в які строки мені потрібно дізнатись про настання форс-мажорних обставин, щоб зменшити негативні наслідки?
2. Які негативні наслідки будуть у разі несвоєчасної поставки товарів або ж виконання робіт, надання послуг?
3. На який проміжок часу можна продовжити дію договору без виникнення суттєвих негативних наслідків для сторін?
4. Чи можливо укласти аналогічний договір з іншим контрагентом у разі розірвання поточного договору?
5. Які наслідки матиме розірвання договору?

Від відповідей на вказані вище запитання буде залежати і зміст договору щодо непереборних обставин / форс-мажору.

Наостанок зазначимо примірну редакцію розділу проєкту договору про закупівлю щодо обставин непереборної сили (форс-мажору):

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі допоміжні матеріали щодо цієї тематики:

Приклад листа щодо виникнення форс-мажорних обставин;

«Чотири орієнтовні умови, на які варто звернути увагу в документі з ТПП для розірвання договору через форс-мажор»;

«Воєнний стан як форс-мажор: що й до чого?»;

«Випадок чи форс-мажор: у чому різниця? Вчимось у кращих».