На основі Постанови Верховного Cуду України від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18
На основі Постанови Верховного Cуду України від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18Усе більша кількість закупівель потрапляє під моніторинг, за результатами якого аудитори публікують висновки про результати моніторингу закупівлі та в констатуючій частині висновків вказують зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Здебільшого таке зобов’язання є таким: «Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини 8 статті 71 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі — Закон) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Зобов’язання щодо усунення порушення не містять чіткої вказівки, яким же чином замовник повинен усунути такі порушення. Такі формулювання у висновку можуть призвести до ситуації, коли замовник здійснює певні заходи для усунення порушень, але такі заходи будуть не такими, які мав на увазі орган державного фінансового контролю. Звісно, виникає питання, яким чином замовникові усувати порушення, якщо спосіб усунення не вказано.
У нижченаведеному судовому рішенні замовник не погодився з висновком аудиторів без вказівки на конкретні заходи усунення порушень та успішно оскаржив його в суді.
Позиція позивача
В обґрунтуванні позову замовник зазначив, що висновок є необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв’язку із чим підлягає скасуванню судом. Зокрема, позивач вказує на те, що висновок є неконкретизованим та необґрунтованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.
Позиція відповідача
У касаційній скарзі аудитор, здійснюючи аналіз частини 7 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі», частини 3 розділу 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 26, зазначає, що жоден нормативно-правовий акт не передбачає обов’язкового зазначення способу усунення порушення. Відповідач вважає висновок про результати проведення моніторингу від 29.11.2018 № 33 складеним відповідно до вимог законодавства.
Позиція суду
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладено на відповідача (автор — тобто Держаудитслужбу, — М. П. ).
Зважаючи на те, що в межах спірних відносин предметом закупівлі є виконання проєктно-вишукувальних робіт на суму 421 297 грн 23 коп., тобто вартість робіт є меншою, аніж передбачено абзацом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» для застосування процедури закупівлі, замовник зобов’язаний був скласти додаток до річного плану закупівель (за формою річного плану закупівель у результаті заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель) та оприлюднити його на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з дня його затвердження, що узгоджується з положеннями статті 4 Закону № 922-VIII та абзацу третього пункту 2 наказу № 490.
Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що складання додатка до річного плану з інформацією про заплановане здійснення закупівлі робіт чи послуг не може бути здійснене вже після укладення договору на придбання таких робіт чи послуг з огляду на те, що укладення договору доводить реалізацію цього плану.
Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов’язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», установлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, установленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону щодо висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов’язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення.
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2019 та Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01.10.2019 у справі № 160/9513/18 залишити без змін.
Висновки
- Складання додатка до річного плану не може бути здійснене вже після укладення договору з огляду на те, що укладення договору доводить реалізацію цього плану.
- Висновок моніторингу без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник, без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність.
- Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
google 