Практичне застосування вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) завжди викликає безліч запитань, що змушує вповноважених осіб замовника (членів комітету) витрачати немало часу на пошуки відповідей чи варіантів виходу, зокрема і з нетипових ситуацій. При цьому виконання функцій члена комітету не звільняє працівника від його основних посадових обов’язків. З таких умов з метою належного виконання всіх своїх завдань нерідко доводиться звертатися по допомогу до третіх осіб, наприклад, до консультантів у сфері права і правозастосовчої практики.
З огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону комітет з конкурсних торгів утворюється замовником (генеральним замовником) для організації та проведення процедур закупівель, а частина 5 ст. 11 Закону визначає, що члени комітету з конкурсних торгів персонально відповідальні за прийняті ними рішення відповідно до законів України, у замовників торгів та державних органів контролю склалось неоднозначне бачення можливості залучення консультантів у сфері закупівель.
Наприклад, роз’ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі (далі — МЕРТУ) від 25.07.2012 № 3302-04/28136-08 підтверджується можливість залучення до проведення процедури закупівлі консультантів, у якому зазначено, зокрема: «…ЦКУ та ГКУ передбачено принцип свободи договору, відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом № 2289-VI* не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи комітету з конкурсних торгів. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору».
Але позиція Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) не збігається із зазначеним вище роз’ясненням МЕРТУ. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі — Колегія) № 486-р/пк-ск від 06.05.2014 зобов’язано замовника внести зміни до документації в частині оплати консультаційних послуг.
Таке рішення прийнято, виходячи з таких умов: Закон № 2289-VI* не передбачає можливість встановлення додаткових умов (якими є оплата переможцем витрат, пов’язаних з юридично-консультаційними послугами) для переможця процедури закупівлі під час проведення процедури закупівлі, зокрема на етапі між акцептом та укладенням договору про закупівлі між замовником та учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано відповідно до вимог Закону № 2289-VI*. Таким чином, витрати, пов’язані з юридично-консультаційними послугами, не відносяться до предмета закупівлі, а отже, положення щодо відшкодування зазначених витрат не можуть бути включені до документації. Разом із цим замовником не доведено та не обґрунтовано необхідність встановлення зазначених вище вимог у документації. Виходячи з викладеного, дії замовника в частині встановлення зазначеної вище умови документації порушують вимоги частини третьої статті 22 Закону № 2289-VI* та один з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону № 2289-VI*, а саме принцип максимальної економії та ефективності.
Аналогічних висновків дійшла Колегія в рішеннях № 496-р/пк-ск від 07.05.2014, № 543-р/пк-ск від 21.05.2014 та № 864-р/пк-ск від 29.07.2014.
Позиція судових органів щодо залучення консалтингових компаній
Цікавою є позиція судових органів із цього приводу.
Постановою Апеляційного суду Луганської області (далі — Суд) від 03.06.2014 (справа № 434/611/14-п), що набрала законної сили 03.06.2014, згідно зі статтями 9, 247, 280 КУпАП, скасовано постанову Артемівського районного суду м. Луганська 25.02.2014, якою ОСОБУ 2 визнано винною за ч. 1 ст. 164-14 КпАП України та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 11 900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) гривень у дохід держави.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 2 серії ДФІ № 12-16/2014 від 23.01.2014 р., за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Луганського обласного вищого училища фізичної культури за період з 01.04.2010 р. по 31.10.2013 р. ОСОБУ 2 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що вона, обіймаючи посаду головного бухгалтера – заступника голови комітету з конкурсних торгів ЛОВУФК, допустила застосування процедур закупівель з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. У період з 01.02.2013 р. по 05.03.2013 р., згідно з оголошенням про заплановану закупівлю № 048127 у «ВДЗ» від 01.02.2013 р. № 9/7 (752/7), виявлено оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме: до учасників висунуто вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У пункті 3 розділу V документації конкурсних торгів замовника зазначено, що на учасника-переможця конкурсних-торгів відповідно до статей 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України покладаються витрати, пов’язані з юридично-консультаційними послугами, у сумі 5700,00 грн. Тим самим ОСОБА 2 порушила частини 2, 3 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», за що передбачена відповідальність згідно з ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Судом встановлено відсутність у діях ОСОБИ 2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Перелік вимог до документації конкурсних торгів, а також до її змісту визначено частинами 2, 3 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», якими встановлено, зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Частиною 1 ст. 164-14 КУпАП встановлено, що адміністративним правопорушенням є оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Аналізуючи надані докази та даючи правову оцінку діям ОСОБИ 2, суд дійшов таких висновків: чинним законодавством України не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак міжнародним правом у цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні.
Так, хоча ст. 14 та ст. 1 Протоколу № 12 Міжнародної конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також не містить визначення терміну «дискримінація», однак Європейський суд з прав людини у своїй практиці визначає пряму дискримінацію як розрізнення у поводженні щодо осіб у подібних ситуаціях без об`єктивної та розумної потреби.
Після аналізу ст. 22 Закону стає зрозуміло, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Дана норма не містить будь-яких заборон та обмежень щодо зазначення замовником інформації про покладення на учасника-переможця конкурсних торгів витрат на юридично-консультаційні послуги, а також щодо дискримінаційного характеру таких вимог.
Як було встановлено в судовому засіданні, оплата витрат на юридично-консультаційні послуги висувалась до всіх, без виключення, учасників-переможців конкурсних торгів. І в разі невиконання ними даної умови на них не було передбачено покладання жодного з видів відповідальності. Тому суд вважає, що зазначення такої інформації в конкурсній документації не може визнаватись дискримінаційним стосовно учасників-переможців конкурсних торгів. Для підтвердження факту такої дискримінації орган, що склав протокол, повинен довести, зокрема, що при проведенні конкурсних торгів учасники були поставлені в різні умови або особливо невигідне для себе становище, порівняно з іншими учасниками, у тому числі ідентифікувати суб`єкт дискримінаційного поводження. Жодного доказу із цього приводу суду не надано.
Таким чином, суд дійшов висновку, що органом, який склав протокол, не надано доказів щодо підтвердження викладених у протоколі обставин. Звинувачення ОСОБИ 2 в тому, що вона допустила оформлення кваліфікаційної документації конкурсних торгів з порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель», є суб`єктивним тлумаченням норм даного Закону посадовою особою, що склала протокол і сформувала справу.
Отже, фактично своїм рішенням суд зазначає, що зазначення в документації конкурсних торгів умови щодо оплати витрат на юридично-консультаційні послуги, які були надані замовникові учасником-переможцем, не є дискримінаційним.
Аналогічну позицію щодо правомірності встановлення серед вимог документації конкурсних торгів обов’язку учасника-переможця оплатити вартість юридично-консультаційних послуг, що надавалися замовникові консалтинговою компанією, визначено також у рішеннях інших судів, зокрема Одеського апеляційного господарського суду (справа № 916/62/13-г від 14 травня 2013 року).
Аналіз законодавства на предмет правомірності залучення замовниками консультантів
Зважаючи на сказане, спробуємо розібратися в тому, чи правомірно замовники використовують послуги консультантів.
По-перше, жодною нормою Закону не заборонено користуватися сторонньою допомогою при проведенні торгів. При доведенні правомірності залучення консультантів торгів при здійсненні державних закупівель звертаємо увагу на те, що право замовників вступати у правовідносини цивільно-правового характеру встановлено ст. 167 ЦКУ, в якій зазначено, що держава діє в цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин. Також передбачено можливість держави створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо).
Оскільки відповідно до ст. 2 ЦКУ одним з учасників цивільних відносин є юридичні особи, то виходить, що юридичні особи, створені державою, не обмежені щодо можливості набувати цивільних прав та здійснювати цивільні обов’язки. Однією з підстав набуття цивільно-правових прав та обов’язків відповідно до ст. 11 ЦКУ є договори та інші правочини. Договір про надання консультативних послуг, у якому на засадах свободи договору сторони як рівноправні учасники домовляються про взаємні права та обов’язки, є саме тим правочином, що врегульовує відносини замовника та консультантів торгів.
Що ж стосується державних органів, які здійснюють закупівлі за державні кошти, то ЦКУ, зокрема ст. 170, зазначає, що держава набуває і здійснює цивільні права та обов’язки через органи державної влади. Оскільки в цивільних відносинах безпосередньо держава не може виступати стороною, у зв’язку з тим, що поняття держава є значно ширшим за поняття будь-якого з учасників правовідносин, то реалізувати своє право на участь в угодах цивільно-правового характеру держава може через створені нею та зареєстровані у встановленому порядку державні органи.
Згідно зі ст. 901 ЦКУ, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Таким чином, укладення прямого договору про надання консультативних послуг з організації та проведення закупівлі між замовником та консультантом торгів встановлює обов’язок для фахівців-правників надати кваліфіковану юридичну допомогу у вигляді здійснення правового аналізу, підготовки проектів рішень та форм документів у рамках процедури закупівлі, а замовник торгів зобов’язується оплатити вартість таких послуг.
При цьому наголошуємо, що прийняття самих рішень, як і оприлюднення форм документів, належить виключно до компетенції комітету з конкурсних торгів. Консультант займає позицію радника та інструмента для попередньої перевірки процедури здійснення державної закупівлі згідно з вимогами Закону.
Замовники як представники держави чи суб’єкти бюджетного процесу мають обмежені можливості у використанні бюджетних коштів, тому консультанти торгів нерідко пропонують користуватися правом, передбаченим ст. 520 ЦКУ (заміна боржника в зобов’язані). Правовою формою такої заміни є договір на користь третьої особи (ст. 636 ЦКУ), за яким боржник (переможець торгів; інша особа) зобов’язується виконати свій обов’язок на користь третьої особи (консультант торгів). Правовим наслідком такого договору є те, що обов’язок щодо оплати послуг консультанта від замовника переходить до особи, з якою укладено договір на користь третьої особи.
Договір на користь третьої особи між замовником та учасником торгів може бути укладений як окремий правочин за результатами проведення процедури закупівлі, визначення переможця торгів та укладення договору про закупівлю.
Підсумовуючи сказане, доходимо висновку, що залучення спеціалістів, юристів, економістів, консультантів чи інших фізичних та юридичних осіб для організації та проведення закупівель не суперечить чинному законодавству, а лише дає можливість замовникові торгів убезпечити себе від неправильного тлумачення норм Закону та можливих порушень у даній сфері.
*у відповідності до тексту роз’яснення Мінекономрозвитку, вказано Закон № 2289-VI, який втратив чинність. Проте чинний Закон № 1197-VII від 10.04.2014 містить аналогічні норми щодо запитання піднятого в статті.
google 