Пам’ятка для замовників торгів щодо складання протоколів про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП

Питання настання суворої в матеріальному плані адміністративної відповідальності за порушення законодавства про закупівлі є, мабуть, найбільш актуальним для членів комітетів з конкурсних торгів (тендерних комітетів).

Водночас у зв’язку з набранням чинності Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 відповідні зміни торкнулися й статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що встановлює підстави для адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері державних (публічних) закупівель.

Разом із цим протягом 2015 року органи Державної фінансової інспекції України за статтею 164-14 КУпАП склали та направили до судів 809 протоколів про адміністративні правопорушення, за результатами розгляду яких лише 53 особи (6,5 %) притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а загальна сума накладеного штрафу склала 620,19 тис. гривень.

Як бачимо із цих статистичних даних, відсоток безпосередньо притягнутих до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП правопорушників доволі невеликий.

Отже, мета даного матеріалу — донести до посадових (службових) осіб замовників торгів, що можуть стати потенційними правопорушниками, механізми та порядок настання відповідальності. Адже чітко усвідомивши нормативну базу та надані нею права, вищезазначені стейкхолдери отримають можливість використати зазначені інструменти як під час складання контролюючим органом протоколів про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП, так і при розгляді таких протоколів у судовому порядку (у т. ч. через апеляційне оскарження судових постанов).

Підстави для настання адміністративної відповідальності за порушення законодавства про закупівлі

Пунктом 6 розділу ІХ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі за текстом — Закон № 922) статтю 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом — КУпАП) викладено в редакції, поданій нижче.

Стаття 164-14. Порушення законодавства про закупівлі

Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, — тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, — тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від тисячі до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом із цим даним пунктом внесено відповідні зміни й до частини 1 статті 255 КУпАП, якими органи Антимонопольного комітету України позбавлено права складати протоколи про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.

Слід зазначити, що сферу закупівель в Україні на даний час регулюють відразу два базові нормативно-правові акти — Закон України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-VII від 10.04.2014 (далі за текстом — Закон № 1197) та Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі за текстом — Закон № 922), що й встановлюють підстави для відповідальності посадових (службових) осіб замовників торгів.

Так, частиною 1 статті 42 Закону № 1197 передбачено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), відповідають згідно із законами України.

Разом із цим статтею 38 Закону № 922 визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), відповідають згідно із законами України.

За порушення вимог, установлених цим Законом у частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальними є члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (частини 1 та 2 статті 38 Закону № 922).

Державний орган, що має право складати протоколи про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну фінансову інспекцію України, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 310 від 06.08.2014 (далі за текстом — Положення № 310), Державна фінансова інспекція України (далі за текстом — Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади (діяльність якого спрямовує і координує Кабінет Міністрів України через міністра фінансів), який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 2 пункту 4 Положення № 310, Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Держфінінспекція для виконання покладених на неї завдань має право здійснювати державний фінансовий контроль шляхом проведення: інспектування у формі планових та позапланових ревізій певного комплексу чи окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємств, установ та організацій; державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель (підпункт 5 пункту 6 Положення № 310).

Відповідно до підпункту 19 пункту 6 Положення № 310 Держфінінспекція накладає у випадках, передбачених законом, адміністративні стягнення.

Слід зазначити, що Держфінінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи (пункт 7 Положення № 310).

Частиною 4 статті 7 Закону № 1197 визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Держфінінспекція) здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Крім того, аналогічні функції покладено на Держфінінспекцію й вимогами частини 3 статті 7 Закону № 922.

Частиною 1 статті 255 КУпАП передбачено право саме органів державного фінансового контролю в особі Держфінінспекції та її територіальних органів складати протоколи про правопорушення у справах про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.

Вимоги до складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП

Разом із цим наказом Міністерства фінансів України № 1045 від 02.12.2013, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 27 грудня 2013 р. за № 2226/24758, затверджено Порядок оформлення Державною фінансовою інспекцією України та її територіальними органами матеріалів про адміністративне правопорушення (далі за текстом —Порядок № 1045).

Пунктом 1 розділу ІІ «Оформлення протоколів про адміністративне правопорушення» Порядку № 1045 передбачено, що про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 164-14КУпАП, уповноважена посадова особа органу державного фінансового контролю складає протокол про адміністративне правопорушення (далі за текстом — протокол) за встановленою в додатку 1 формою.

Від імені органів державного фінансового контролю протоколи мають право складати уповноважені на те посадові особи Держфінінспекції України, державних фінансових інспекцій в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі за текстом — Інспекції), у тому числі державних фінансових інспекцій у районах, містах та міжрайонних, об’єднаних в районах та містах державних фінансових інспекцій, а також головні державні фінансові інспектори в районах та містах (пункт 2 розділу ІІ Порядку № 1045).

У разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної з таких осіб.

Протокол складається у двох примірниках, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.Якщо особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, відмовляється підписати протокол, до протоколу вноситься відповідний запис.

Один примірник протоколу залишається в органі державного фінансового контролю, другий під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз’яснюються її права, передбачені статтею 268 КУпАП та статтею 63 Конституції України, про що робиться відмітка в протоколі.

Бланк протоколу заповнюється розбірливим почерком кульковою ручкою синього, фіолетового або чорного кольору чи друкарським способом. Підчистки та помарки не допускаються. У графах, які не заповнюються під час складання протоколу, проставляється прочерк. Внесення до протоколу додаткових записів після його підписання не допускається.

Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноруч викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження.

Належним чином оформлені протокол та інші матеріали справи надсилаються органу, уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення, протягом трьох календарних днів з дня підписання (відмови від підписання) протоколу та його реєстрації (пункти 3–9 розділу ІІ Порядку № 1045).

Розділом VI «Реалізація матеріалів по справах про адміністративні правопорушення за статтями 163-12, 164-12, 164-14 КУпАП» визначено, що справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 163-12, 164-12, 164-14 КУпАП, розглядаються судом. 

Справа про адміністративне правопорушення, що передається до суду, повинна містити такі документи або їх копії, завірені підписом посадової особи та печаткою органу державного фінансового контролю:

1. протокол про адміністративне правопорушення;
2. пояснення посадової особи, стосовно якої складено протокол (якщо його подано не на бланку протоколу);
3. документи щодо обставин, які пом’якшують чи обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення (довідки про склад сім’ї, наявність на утриманні непрацездатних осіб тощо, якщо такі були надані особою, що притягається до адміністративної відповідальності);
4. матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення;
5. опис документів.

Справа про адміністративне правопорушення передається до суду за місцем вчинення правопорушення рекомендованим поштовим відправленням або нарочним у строк не пізніше трьох робочих днів після реєстрації протоколу в журналі обліку протоколів про адміністративні правопорушення та результатів їх розгляду.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення, яка передається до суду, прошиваються і нумеруються за аркушами. В описі зазначаються: порядковий номер, повна назва документа, його дата, номери аркушів за порядком, а також загальна кількість документів і аркушів. Опис підписується посадовою особою органу державного фінансового контролю, ставиться дата його складання.

У супровідному листі про передачу справи про адміністративне правопорушення до суду зазначаються:

1. обставини, суть та якою посадовою особою вчинено адміністративне правопорушення;
2. яких заходів для усунення виявлених порушень вжито посадовою особою об’єкта контролю, стосовно якої складено протокол;
3. прохання повідомити орган державного фінансового контролю про результати розгляду справи про адміністративне правопорушення та про орган державної виконавчої служби, якому надіслано постанову на виконання.

В органі державного фінансового контролю залишаються копії всіх матеріалів справи про адміністративне правопорушення, що передана до суду. До них долучаються супровідний лист, додатково наданий особою, яка притягалася до адміністративної відповідальності, документи, пояснення, повідомлення про результати розгляду справи, сплату адміністративного штрафу тощо.

Розгляд справ про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП

Відповідно до диспозиції статті 221 КУпАП справи про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів, керуючись при цьому нормами, названими нижче.

Відповідно до вимог статті 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову у справі.

Постанова повинна містити: 

• найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи;
• відомості про особу, щодо якої розглядається справа;
• опис обставин, установлених при розгляді справи;
• зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення;
• прийняте у справі рішення.

Постанова суду (судді) про накладення адміністративного стягнення повинна містити положення про стягнення з особи, щодо якої її винесено, судового збору.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення підписується посадовою особою, яка розглянула справу.

Згідно з вимогами статті 284 КУпАП у справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1. про накладення адміністративного стягнення;
2. про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 КУпАП;
3. про закриття справи.

На даний час за порушення законодавства про закупівлі встановлено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу в таких розмірах:

• за частиною 1 статті 164-14 КУпАП — від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 11 900 до 17 000 грн);
• за частиною 2 статті 164-14 КУпАП — від 1000 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17 000 до 25 500 грн).

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного  зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового  розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП.

Зокрема, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення відповідно до вимог статті 22 КУпАП орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Після аналізу автором постанов у справах про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП судів першої інстанції на веб-порталі «Єдиний державний реєстр судових рішень» (www.reyestr.court.gov.ua), слід наголосити, що на практиці підставою застосування до правопорушників служителями Феміди норм статті 22 КУпАП є, зокрема, перше притягнення особи до адміністративної відповідальності; позитивна характеристика правопорушника з місця роботи; відсутність негативних соціальних наслідків; не завдання правопорушенням збитків; вчинення порушення через механічну помилку, що не вплинула на результати торгів; щире каяття винної особи; усунення виявлених порушень тощо.

Водночас стаття 247 КУпАП встановлює обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Так, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:

1. відсутність події і складу адміністративного правопорушення;
2. недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку;
3. неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність;
4. вчинення дії особою у стані крайньої необхідності або необхідної оборони;
5. видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення;
6. скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність;
7. закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП;
8. наявність за тим же фактом щодо особи, яку притягують до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення або  нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне  правопорушення, а також повідомлення про підозру особі в кримінальному провадженні за даним фактом;
9. смерть особи, щодо якої було розпочато провадження у справі.

Постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, то про це робиться відповідна відмітка у справі (стаття 285 КУпАП).

Натомість при розгляді справ про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП суди повинні враховувати й часові обмеження притягнення до відповідальності.

Зокрема, статтею 38 КУпАП, що визначає строки накладення адміністративного стягнення, встановлено, що за диспозицією статті 164-14 КУпАП воно може бути накладене протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Порядок апеляційного оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП

Статтею 294 КУпАП встановлено, що постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

При цьому постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. 

Особа, яка оскаржила постанову у справі про адміністративне правопорушення, звільняється від сплати державного мита (стаття 288 КУпАП).

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо в поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову. Місцевий суд протягом трьох днів надсилає апеляційну скаргу разом зі справою у відповідний апеляційний суд.

Апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.

Апеляційний суд повідомляє про дату, час і місце судового засідання особі, яка подала скаргу, іншим особам, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не пізніше ніж за три дні до початку судового засідання.

Неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне інформування цих осіб.

Апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:

1. залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2. скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3. скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4. змінити постанову.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Після закінчення апеляційного  провадження справа не пізніше ніж у п’ятиденний строк направляється до місцевого суду, який її розглядав.

Статтею 295 КУпАП передбачається, що копія рішення щодо скарги на постанову у справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів надсилається особі, щодо якої її винесено. 

Виконання постанови про накладення штрафу

Згідно зі статтею 307 КУпАП, штраф має бути сплачений порушником не пізніше як через п’ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови — не пізніше як через п’ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, вноситься порушником в установу банку України.

Диспозиція статті 308 КУпАП встановлює, що в разі несплати правопорушником штрафу у строк, установлений частиною 1 статті 307 КУпАП, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, установленому законом.

Крім того, у порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується:

• подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті КУпАП та зазначеного в постанові про стягнення штрафу;
• витрати на облік зазначених правопорушень (розмір витрат на облік правопорушень визначає Кабінет Міністрів України).

Детальніше з інформацією про адміністративну відповідальність за порушення законодавства у сфері закупівель можна ознайомитись у таких публікаціях журналу «Радник в сфері державних закупівель»:

• «Деякі питання визначення винних посадових осіб замовників торгів для притягнення їх до відповідальності за порушення законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти», № 3 (18), березень 2013 р., стор. 16–19;
• «Новий порядок оформлення матеріалів адміністративних справ за статтею 164-14 КУпАП», № 3 (30), березень 2014 р., стор. 18–19;
• «Притягнути не можна, звільнити: уникнення відповідальності через малозначність порушення», № 3 (42), березень 2015 р., стор. 12–17.