Необхідність прийняття нової редакції Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) була викликана потребою у вдосконаленні законодавства у сфері державних закупівель, підвищенні рівня прозорості та відкритості здійснення процедури державних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері, розширенні сфери дії Закону та стабілізації економічної ситуації в Україні.
Саме таке обґрунтування необхідності прийняття визначено в пояснювальній записці до проекту закону України «Про здійснення державних закупівель», який був прийнятий 10.04.2014 та набрав чинності 20.04.2014.
Головне науково-експертне управління Верховної Ради України, проаналізувавши пропозиції вказаного вище законопроекту, у своєму висновку зауважило, що нова редакція Закону України «Про здійснення державних закупівель» принципово не змінює процедуру державних закупівель, проте вносить до неї суттєві зміни, та надало загальні зауваження до окремих статей проекту.
Особливу увагу привертає зауваження № 10 Головного управління: «Згідно зі статтею 42 проекту відповідальність за порушення цього Закону визначається «згідно з законами України». На наш погляд, було б слушним у цьому Законі конкретизувати види відповідальності, яку нестимуть уповноважені особи за вчинення правопорушень у сфері державних закупівель».
Проте при прийнятті Закону України «Про здійснення державних закупівель» зазначене зауваження враховане не було, а норма коментованої статті залишилась бланкетною, як і в попередній редакції Закону.
Згідно зі статтею 42 Закону, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
Адміністративна відповідальність за порушення законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти передбачена ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), яка визначає:
«Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом — тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 11 900 грн до 17 000 грн).
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, — тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб від тисячі до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17 000 грн до 25 500 грн)».
При цьому зазначення в ч. 1 вказаної статті КУпАП «у тому числі» не означає, що лише ті порушення, які перелічені в ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, будуть кваліфікуватися за цією статтею. Варто звернути увагу на те, що, згідно з диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, усі порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, які вчинені при застосуванні процедур закупівлі, підпадають під кваліфікацію за цією статтею.
Зокрема, Законом внесено зміни до статей 75, 77, 78 та 79 Господарського кодексу України, згідно з якими юридичних осіб, про яких ідеться в зазначених статтях, зобов’язано оприлюднювати на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємств та інформацію про зміну його істотних умов у випадку, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує межі, визначені ч. 1 ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Виходячи із вказаних норм, неоприлюднення звіту про укладення договору та/або інформації про зміну його істотних умов, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень для товарів і послуг, а робіт — 1 мільйон гривень (без урахування ПДВ), також є порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Тому, згідно зі ст. 164-14 КУпАП, тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі, зазначеному вище, якщо воно здійснене:
- державним підприємством, його дочірніми підприємствами, а також підприємствами, господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належать державному підприємству, об’єднанню таких підприємств;
- казенним комерційним підприємством, його дочірніми підприємствами, а також підприємствами, господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належать казенному комерційному підприємству;
- комунальним унітарним підприємством, його дочірніми підприємствами, а також підприємствами, господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належать комунальному підприємству;
- господарським товариством, державна частка у статутному капіталі якого перевищує 50 відсотків, його дочірніми підприємствами, а також підприємствами, господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належать господарському товариству, державна частка у статутному капіталі якого перевищує 50 відсотків.
Вказані суб’єкти господарювання можуть не бути замовниками в розумінні Закону і відповідно комітет з конкурсних торгів можуть не створювати. У такому випадку відповідальність за неоприлюднення звіту про укладення договору та/або інформації про його зміни буде нести керівник такої юридичної особи.
Відповідно до вимог статті 255 КУпАП протоколи про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи:
- Рахункової палати;
- органів державного фінансового контролю;
- органів Антимонопольного комітету України.
Детальніше питання адміністративної відповідальності за порушення у сфері державних закупівель та порушення, пов’язані з використанням державних коштів, було розглянуто в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 12 (15) за грудень 2012 року на сторінках 26–28.
При цьому статтею 256 КУпАП встановлено вимоги щодо змісту такого протоколу. У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються:
- дата і місце його складення;
- посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол;
- відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);
- місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення;
- нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення;
- прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є;
- пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;
- інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, то про це також зазначається в протоколі.
Протоколи за даною категорією справ розглядаються районними, районними в місті, міськими чи міськрайонними судами (стаття 221 КУпАП).
Детальніше про позасудове оскарження результатів контролю у сфері державних закупівель ми розповідаємо в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 11 (38) за листопад 2014 року на сторінках 12–15.
Персональна відповідальність за правопорушення у сфері державних закупівель
Окремо слід звернути увагу на те, що розділ 5 Типового положення про комітет з конкурсних торгів, затверджений наказом Міністерства економіки України від 16.07.2010 № 916, визначає, що члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України, а голова та секретар комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та оприлюднюється на веб-порталі Міністерства економіки України з питань закупівель.
Таким чином, у разі прийняття комітетом з конкурсних торгів рішень, які можуть бути кваліфіковані як правопорушення, склад якого передбачено статтею 164-14КУпАП, адміністративну відповідальність несуть усі члени комітету, що проголосували за зазначене рішення.
На це є також пряме посилання в наказі Міністерства фінансів України від 09.12.2013 № 1045 «Про затвердження Порядку оформлення Державною фінансовою інспекцією України та її територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення». У разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної з таких осіб. У разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного зі вчинених правопорушень.
Разом із цим варто враховувати практику розгляду позовних заяв у судах України, яка підтверджує, що нерідко члени комітету з конкурсних торгів мають змогу довести свою непричетність до правопорушення, відповідальність за яке накладено на кожного з членів комітету з конкурсних торгів. Проте такі доводи можуть спрацювали лише за умови конкретного розподілу функцій кожного з комітету конкурсних торгів протоколом для кожної окремої процедури закупівлі або загалом у Положенні про комітет з конкурсних торгів.
Строки для накладення відповідальності та особливості притягнення до інших видів відповідальності
Слід пам’ятати, що відповідно до ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 164–14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Окремо зазначаємо, що чинне законодавство не містить визначення поняття день виявлення, лише за результатами аналізу судових рішень можна дійти висновку, що днем виявлення правопорушень, передбачених ст. 164–14 КУпАП, є дата підписання адміністративного протоколу.
Дана стаття встановлює строки, після закінчення яких виключається накладення адміністративних стягнень. У цих випадках, згідно з п. 7 ст. 247 КУпАП, не може бути розпочато провадження у справі, а розпочате підлягає закриттю, тобто зазначений строк ніким продовжено бути не може, будь-які дії щодо притягнення особи до відповідальності після його закінчення має бути припинено. Таким чином, для більшості правопорушень точкою відліку строку давності притягнення до адміністративної відповідальності є день вчинення правопорушення.
При порушеннях законодавства у сфері державних закупівель може наступати не лише адміністративна відповідальність, незважаючи на те, що інші види відповідальності прямо не передбачені в чинних нормативних актах.
Відповідно до ст. 30 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством. Аналогічна норма міститься і в ст. 139 КЗпП: працівники зобов’язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, дотримуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Таким чином, голова комітету з конкурсних торгів, як і решта його членів, зобов’язані особисто виконувати обов’язки, покладені на них не лише посадовими інструкціями, а й наказами керівника, у тому числі і наказом про затвердження складу відповідного комітету. А небажання працівника виконувати обов’язки члена комітету з конкурсних торгів або неналежне їх виконання може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно зі ст. 147 Кодексу законів про працю України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
- догана;
- звільнення.
Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Відповідно до ст. 148 КЗпП дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або його перебуванням у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Що стосується кримінальної відповідальності за порушення у сфері закупівель, то варто зазначити, що наразі чинним законодавством такої відповідальності прямо не передбачено.
Важливо зазначити, що кваліфікуючими ознаками ряду злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України (далі — ККУ), є заподіяння істотної шкоди, спричинення тяжких наслідків. Наприклад, відповідно до примітки до ст. 364 ККУ істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (1700 грн і більше). А тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (4250 грн і більше).
Таким чином, у разі доведення правоохоронними органами, органами дізнання чи досудового слідства фактів, що дії голови або членів комітету з конкурсних торгів завдали істотної шкоди (спричинили тяжкі наслідки), то такі посадові особи можуть нести відповідальність за статтями Кримінального кодексу України. Статтею 49 ККУ передбачено випадки звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності від 2 до 15 років в залежності від ступеня тяжкості окремих злочинів.
Таким чином, як при адміністративній, так і при дисциплінарній та кримінальній відповідальності законодавчо закріплено терміни, протягом яких особу можна притягнути до певного виду відповідальності. Але краще не допускати порушень та чітко дотримуватись вимог Закону, аби в майбутньому не шукати способи уникнення від того чи іншого виду відповідальності.
google 