Нерідко виникає запитання з приводу того, чи може державне підприємство або установа здійснити придбання певних товарів, робіт чи послуг не шляхом їх грошової оплати, а альтернативним способом — через виконання договору міни (бартеру).
Зважаючи на те, що такі дії можуть сприйняти за порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про держзакупівлі), якщо вартість придбаного перевищить граничні межі для здійснення процедур державних закупівель, вказані у статті 2 Закону про держзакупівлі, —редакція журналу передусім вирішила звернутися до Мінекономрозвитку — Уповноваженого органу з питань державних закупівель.
Хоча отримане роз’яснення не є вичерпним, оскільки предмет запитання не повністю підпадає під компетенцію Мінекономрозвитку, проте все ж дає низку порад і підказок, насамперед стосовно того, що до договору міни (бартеру) застосовуються загальні положення про купівлю-продаж. Текст офіційного роз’яснення читайте далі.
Витяг з роз’яснення № 3302-05/13155-07 від 22.04.2015
Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт — 1 мільйон гривень (абзац перший частини першої статті 2 Закону).
Разом з тим згідно з частиною п'ятою статті 2 Закону забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Згідно з пунктом З частини першої статті 1 Закону державна закупівля (далі — закупівля) — придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Визначення поняття «замовники» наведено в пункті 9 частини першої статті 1 Закону.
Водночас відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю — договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
При цьому частиною першою статті 40 Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У свою чергу, відповідно до частини першої статті 293 Господарського кодексу України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. При цьому частиною п'ятою статті 293 Господарського кодексу України встановлено, що до договору міни (бартеру) застосовуються правила, що регулюють договори купівлі-продажу, поставки, контрактації, елементи яких містяться в договорі міни (бартеру), якщо це не суперечить законодавству і відповідає суті відносин сторін.
Згідно зі статтею 715 Цивільного кодексу України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар. Кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін. Договором може бути встановлена доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості. Право власності на обмінювані товари переходить до сторін одночасно після виконання зобов'язань щодо передання майна обома сторонами, якщо інше не встановлено договором або законом. Договором може бути встановлений обмін майна на роботи (послуги). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору міни.
Статтею 716 Цивільного кодексу України встановлено, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.
Водночас зазначаємо, що виходячи з частини другої статті 19 Конституції України, та відповідно до норм Закону, Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, до компетенції Мінекономрозвитку не належить при наданні роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель питання здійснення бартерних операцій.
Витяг з роз’яснення № 3302-05/13155-07 від 22.04.2015Отже, з отриманого роз’яснення можна зробити висновок, що оскільки на договір міни (бартеру) розповсюджуються такі вимоги законодавства, як і до договору купівлі-продажу, то укладення бартерного договору на суму, що перевищить граничні межі для здійснення процедур державних закупівель, указаних в статті 2 Закону про держзакупівлі, контролюючі органи сприйматимуть як уникнення проведення процедур закупівель або застосування Закону про держзакупівлі.
Аналогічною є й позиція Державної фінансової інспекції України. Вона — в інформації від 21 жовтня 2013 року, яка оприлюднена на офіційному веб-сайті Державної фінансової інспекції України за посиланням: http://www.dkrs.gov.ua/kru/uk/publish/article/99518. У даній інформації надано відповідь на запитання стосовно того, чи може бюджетна установа розрахуватися з контрагентом бартером. Тож із повним текстом відповіді знайомимо вас далі.
Ні, бюджетним установам заборонено здійснювати такі операції. Попри те, що бюджетне законодавство дає чітку відповідь на це запитання, час від часу воно все одно постає. Насамперед це пов’язано з окремими положеннями Господарського та Цивільного кодексів України, які багатьох вводять в оману.Тому слід розглянути, чому саме для бюджетних установ бартерні операції заборонені.
Згідно зі ст. 293 Господарського кодексу України за договором міни (бартеру) кожна зі сторін зобов’язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар.
При цьому част. 4 цієї самої статті визначено, що об’єктом міни (бартеру) не може бути майно, віднесене законодавством до основних фондів, яке належить до державної або комунальної власності, у разі якщо друга сторона договору міни (бартеру) не є відповідно державним чи комунальним підприємством.
Водночас зазначається, що для здійснення бартерних операцій в окремих галузях господарювання законодавством можуть бути встановлені також інші особливості здійснення бартерних (товарообмінних) операцій, пов’язаних із придбанням і використанням окремих видів майна.
Зі свого боку, відповідно до ст. 715 Цивільного кодексу України договір міни (бартеру) — це договір, згідно з яким кожна зі сторін зобов’язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар. При цьому зазначається, що таким договором може бути встановлений також обмін майна на роботи (послуги). Однак част 2 ст. 1 Цивільного кодексу України передбачено, що до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується.
Зокрема, ст. 1 Бюджетного кодексу України визначено, що відносини, які виникають під час складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства, і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства регулюються Бюджетним кодексом України.
З огляду на викладене, при виконанні бюджетними установами договірних зобов’язань слід керуватися положеннями Бюджетного кодексу України, яким на бартерні операції чітко накладено табу. Так, відповідно до част. 6 ст. Бюджетного кодексу України забороняється здійснення розрахунків із бюджетом у негрошовій формі, зокрема шляхом взаємозаліку, застосування векселів, бартерних операцій та зарахування зустрічних платіжних вимог у фінансових установах, за винятком операцій, пов’язаних із державним боргом, та випадків, передбачених законом про Державний бюджет України.
Водночас відповідно до ст. 116 Бюджетного кодексу України порушення учасником бюджетного процесу встановлених кодексом чи іншим бюджетним законодавством норм щодо складання розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету та звітування про його виконання визнається бюджетним правопорушенням, за яке до учасників бюджетного процесу можуть застосовуватися відповідні заходи впливу, визначені ст. 117 цього Кодексу.
Так, п. 40 част. Першої ст. 116 Бюджетного кодексу України передбачено інші випадки порушення бюджетного законодавства учасником бюджетного процесу, до яких належать дії чи бездіяльність учасників бюджетного процесу, що прямо заборонені нормами Кодексу, але не підпадають під ознаки правопорушень, зазначених у п. 1–39 част. 1 ст. 116. Оскільки порушення вимог част. 6 ст. 45 Бюджетного кодексу України щодо заборони проведення розрахунків з бюджетом у негрошовій формі не підпадають під ознаки правопорушень, визначених у п. 1–39 част. 1 статті 116 цього Кодексу, то за таке порушенням бюджетного законодавства відповідно до ст. 117 Бюджетного кодексу України можливе застосування попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства з вимогою щодо усунення порушення. Також залежно від статусу суб’єкта порушення та змісту порушеної вимоги бюджетного законодавства можуть бути застосовані такі заходи впливу, як зупинення операцій з бюджетними коштами та призупинення бюджетних асигнувань.
Отже, укладання договорів міни (бартеру) та відповідно проведення бартерних операцій бюджетними установами забороняється. При цьому за здійснення таких операцій до учасників бюджетного процесу можуть застосовуватися відповідні заходи впливу.
У процитованій вище інформації згадано посилання на частину 4 статті 293 Господарського кодексу України, відповідно до якої не може бути об’єктом міни (бартеру) майно, віднесене законодавством до основних фондів, яке належить до державної або комунальної власності, у разі якщо друга сторона договору міни (бартеру) не є державним чи комунальним підприємством.
Окрім бюджетних установ, договір міни не можуть укладати також і державні чи комунальні підприємства, оскільки відповідно до роз’яснення Мінекономрозвитку від 23.05.2014 за № 3302-05/16629-03 [опублікованого в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 6 (33) за червень 2014 року на сторінці 28] юридичні особи публічного права створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями. Закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.
При цьому наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації № 507 від 19.08.1997 «Щодо затвердження державного класифікатора України «Класифікація основних фондів» визначено, що основними фондами є матеріальні цінності, експлуатаційний період і вартість яких перевищують один календарний рік та 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Тож як і бюджетні установи, державні та комунальні підприємства не мають правового підґрунтя для укладення договорів міни (бартеру), якщо це призводить до уникнення проведення процедур закупівель або застосування Закону про держзакупівлі, але в будь-якому разі, якщо предметом договору міни (бартеру) є майно, віднесене законодавством до основних фондів.
google 