У цій статті йдеться про те, які документи слід вимагати, якщо в замовника не відбулись відкриті торги і він має намір заключити «прямий» договір.
Застосовуємо виключення тоді, коли на відкриті торги не прийде жоден учасник
Відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару в разі, коли, зокрема, відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом.
Тож, для того щоб замовник мав можливість застосувати цю підставу, у нього мають не відбутися відкриті торги чи лот у відкритих торгах, через те, що не прийде жоден учасник.
Якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною.
Отже, якщо у відкритих торгах замовника була подана хоча б одна тендерна пропозиція, яку він відхилив через невідповідність її чи учасника, що її подав, вимогам тендерної документації, замовник не може скористатися можливістю укласти прямий договір на зазначеній підставі. Саме до такої думки ми дійшли у статті «Відкриті торги з урахуванням Особливостей, коли лише один учасник або жодного».
Чи потрібно вимагати документи за пунктом 44 Особливостей?
Для застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей зауважимо найголовніше:
- предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 Особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації;
В інформаційному листі Мінекономіки від 28.02.2023 № 3323-04/8463-06 зазначено, що при укладенні договору про закупівлю відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, у разі коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах, вимоги до постачальника згідно з пунктом 44 Особливостей (щодо підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону, які вимагаються тендерною документацією від переможця процедури закупівлі) відтепер не встановлюються.
Втім, слід зауважити, що структура норми передбачає можливість змінювати вимоги, визначені пунктом 44 Особливостей, тож висновок Мінекономіки слід розуміти як варіант такої зміни.
Пункт 44 Особливостей є своєрідним аналогом статті 17 Закону, тобто визначає умови, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, зокрема коли виявлено: спробу вплинути на рішення про визначення переможця; пов’язаність з корупцією; банкрутство; відсутність у ЄДРПОУ інформації про бенефіціарів; допущені раніше порушення законодавства про захист економічної конкуренції тощо.
Попри наявність у цьому пункті слів «…крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей…», рекомендуємо здійснити перевірку такого потенційного контрагента на предмет наявності / відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей з метою недопущення укладання договору з особою, стосовно якої застосовано санкції, особою, що притягується до кримінальної відповідальності, тощо.
Зверніть увагу на слова «…не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей)…». Вважаємо, що таке формулювання уточнює, що вимоги можуть відрізнятись, та не стверджує, що сторона, з якою укладають договір, не повинна надавати документи за пунктом 44 Особливостей.
Важливо, що норма дозволяє змінювати форму надання інформації, адже учасник не зможе самодекларувати відсутність відповідних підстав, тому замовник може встановити іншу форму надання інформації.
Замовник може скористатися цим, щоб все ж таки перевірити учасника на предмет наявності / відсутності підстав, визначених цим пунктом, з метою недопущення укладання договору з особою, стосовно якої застосовано санкції, особою, що притягується до кримінальної відповідальності, тощо.
При цьому замовникам варто враховувати вимогу Постанови № 1178 про заборону здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у:
- громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
- юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь;
- юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь.
А також врахувати заборону закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.
Зазначена норма поширюється на усі закупівлі, незалежно від виду, що застосовується для їх здійснення.
Враховуючи усе вищезазначене, при укладенні прямого договору про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовнику, щоб уникнути будь-яких зауважень з боку контролюючих органів, варто отримати всі документи, що вимагалися від учасника та переможця відмінених відкритих торгів, у тій формі та згідно з вимогами, зазначеними у тендерній документації, крім вимог, які можуть бути змінені відповідно до пункту 44 Особливостей.
З 25.02.2023 не забуваємо оприлюднювати обґрунтування застосування виключень
Сьомі зміни до Особливостей, затверджені постановою № 157, передбачають вимоги щодо необхідності обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі, включаючи підпункт 6 пункту 13 Особливостей, а також оприлюднення такого обґрунтування разом зі звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, договором про закупівлю з усіма додатками до нього.
Нагадаємо, що закупівля за підставами пункту 13 Особливостей – це право замовника, яким він може скористатися. Альтернативою такому праву є можливість повторно оголосити відкриті торги та запросити учасників взяти у них участь.
Детально розглядаємо підпункт 6 пункту 13 Особливостей
Тепер розглянемо в табличній формі інші умови використання підпункту 6 пункту 13 Особливостей у розрізі вимог, які (не) може встановлювати замовник.
Таблиця
| Питання щодо застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей | Коментар / пояснення |
| Не повинен змінитись предмет закупівлі. Що таке «предмет закупівлі»? | Предмет закупівлі — товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону). Тобто назву предмета закупівлі, що ми визначили у відкритих торгах, варто “перенести” у предмет договору про закупівлю за виключенням підпункту 6 пункту 13 Особливостей. |
| Не повинні відрізнятися технічні, якісні характеристики. Що варто розуміти під словами «технічні, якісні характеристики»? | Фактично це сукупність характеристик предмета закупівлі, що потрібні замовнику. Наприклад: закуповували по ВТ папір формату А-4; розмір 210*297 мм; згідно з ДСТУ EN 12281:2008 Папір для друкування й канцелярський. Вимоги до копіювального паперу, застосовного в процесі перенесення зображення сухим тонером (EN 12281:2002, IDT). Але торги не відбулись, і замовник уклав прямий договір згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей та фактично закупив папір формату А-5; розмір 148 х 210 мм згідно з ДСТУ EN 12281:2008 Папір для друкування й канцелярський. Вимоги до копіювального паперу, застосовного в процесі перенесення зображення сухим тонером (EN 12281:2002, IDT). Вважаємо, що замовник не дотримався умов для укладення прямого договору. |
| Не повинні відрізнятися кількісні характеристики предмета закупівлі. Що таке «кількісні характеристики»? | Кількісними характеристиками предмета закупівлі є обсяг того, що закуповує замовник. Він не може змінюватися при укладенні договору за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей. Водночас якщо у замовника, поки він проводив відкриті торги, що не відбулися, зменшилася потреба в кількості предмета закупівлі, рекомендуємо не змінювати її при укладенні прямого договору за виключенням. У такому випадку радимо укласти прямий договір на ту ж кількість, що була вказана в тендерній документації, а потім у разі потреби вносити зміни в договір про закупівлю, наприклад зменшити обсяг закупівлі за згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди. Втім, така ситуація не повинна виникати часто, адже мінімальний строк проведення відкритих торгів, на які не прийшли учасники, — це сім календарних днів. За сім календарних днів потреба замовника критично змінитися не може, крім випадку, якщо він її неправильно розрахував. |
| Чи може відрізнятися сума договору про закупівлю від очікуваної вартості закупівлі у відкритих торгах? | Сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник у тендерній документації обов’язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. У разі встановлення умови про прийняття ціни, що є вище очікуваної вартості, в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Тож сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, крім випадку, коли в тендерній документації було дозволено подавати ціну вище очікуваної вартості. У цьому випадку сума договору може бути вище в межах дозволеного відсотка, що було вказано в тендерній документації. Крім того, ціна договору може бути менше очікуваної вартості. Коли учасник погоджується укласти із замовником прямий договір про закупівлю за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей на той же обсяг, але за вартістю нижче, ніж було зазначено в оголошенні про проведення ВТ, що не відбулись, то замовник може укладати такий договір про закупівлю. |
| Чи є вимоги до тендерної пропозиції учасника теж вимогами? | Вимоги до учасника процедури закупівлі містить тендерна документація. Тендерна документація — документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону). Відомості, що містить тендерна документація, встановлені у статті 22 Закону. Серед них є вимоги до предмета закупівлі, кваліфікаційні вимоги до учасника та вимоги до тендерної пропозиції учасника. Тендерна пропозиція — це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону). Тож вимоги до тендерної пропозиції фактично теж є вимогами до учасника. |
| Чи можна змінити проєкт договору про закупівлю у відкритих торгах при укладенні цього ж договору, але на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей? | Проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Користуйтесь взірцями договорів від редакції порталу Радник – Договори та додаткові угоди. |
| Чи подавати суб’єкту прямого договору документи, що були встановлені вимогами тендерної документації у відкритих торгах, що не відбулися, до переможця торгів? | Учасник процедури закупівлі і переможець процедури закупівлі — це поняття різні, але їх відмінність полягає в стадії закупівлі, коли учасник переходить у категорію переможця. Нагадаємо: відповідно до пункту 37 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Переможець процедури закупівлі — учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18 частини 1 статті 1 Закону). Переможець процедури закупівлі — це той же учасник процедури закупівлі, але на стадії процедури закупівлі, коли його визнано переможцем. Якщо проаналізувати Закон, то його вимоги встановлені до учасників та деталізовані до учасника-переможця саме за ознакою того, що він визначений переможцем. У підставі, встановленій підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, не деталізовано, на якій стадії вимоги до сторони прямого договору мають бути тотожними до вимог тендерної документації у відкритих торгах. А враховуючи, що переможець процедури закупівлі — це той же учасник, варто отримати від нього всі документи, що передбачалися для надання учасниками відкритих торгів на будь-якій їхній стадії. Останні зміни до Особливостей дозволили змінювати вимоги до переможця, що встановлені пунктом 44 Особливостей. Втім, якщо тендерна документація містила інші додаткові вимоги до переможця, то замовник має їх виставляти і до суб’єкта господарювання, з яким укладається прямий договір на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей. |
| Якщо у відкритих торгах вимагалось забезпечення тендерної пропозиції, як тепер використати підпункт 6 пункту 13 Закону? | Вважаємо, що тут немає сенсу вимагати забезпечення пропозиції, бо у цьому випадку немає що забезпечувати – немає тендерної пропозиції, яку подає учасник процедури. Крім того, навряд чи таке забезпечення пропозиції можливо буде отримати, оскільки відсутня тендерна пропозиція, фактично укладається прямий договір. А от якщо в процедурі встановлювалась вимога щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, то рекомендуємо встановити таку вимогу під час застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей. |
Пам’ятаємо практику АМКУ при розгляді скарг щодо закупівель за переговорною процедурою закупівлі на підставі відміни двох відкритих торгів, що не відбулися через відсутність достатньої кількості учасників. Майже будь-яка зміна умов та вимог до учасника, що були встановлені в тендерній документації по відкритих торгах, що не відбулися, при застосуванні переговорної процедури закупівлі трактувалася як дискримінація умовно, тому що «якби вимоги у відкритих торгах, що не відбулися, були такими, як їх встановлює замовник у переговорній процедурі закупівлі, то учасники, ймовірно, могли б подати тендерні пропозиції». Практика:
- «Зменшення очікуваної вартості переговорної процедури після двічі відмінених торгів: правильно чи ні?»;
- «Переговорна процедура при двічі відмінених торгах: чи правомірно змінювати умови розрахунків та інформацію про мову тендерних пропозицій?»;
- «Змінили очікувану вартість після двох невдалих закупівель? Остерігайтесь скарг, бо закупівлі відміняють».
Принцип такого рівного ставлення до учасників досить доречний і при застосуванні умов для укладення прямого договору про закупівлю за підпунктом 6 пунктом 13 Особливостей. У будь-якому випадку у замовника згідно з вимогами Особливостей є варіант знову провести відкриті торги, або залежно від обставин, в яких знаходиться замовник, скористатися, наприклад, іншими виключеннями, передбаченими пунктом 13 Особливостей (якщо наявні відповідні підстави та / або документальне підтвердження у замовника).
Загальний висновок
Розуміємо, що проаналізована норма дуже потрібна замовникам для швидкого здійснення закупівлі у разі, коли не відбулися відкриті торги. Але при укладенні прямого договору про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовнику, щоб уникнути будь-яких зауважень з боку контролюючих органів, варто отримати всі документи, що вимагалися від учасника в тендерній документації відмінених відкритих торгів, у тій формі та згідно з вимогами, зазначеними у ній, крім вимог, які можуть бути змінені (пункт 44 Особливостей).
Додатково варто сформувати якісне обґрунтування застосування цієї підстави. Пам’ятайте, що з 25.02.2023 у разі застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник в електронній системі оприлюднює:
- звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;
- договір про закупівлю та всі додатки до нього;
- обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.
Можете завантажити протокол щодо закупівлі за виключенням за пп. 6 п. 13 Особливостей. Також бажаємо вам наснаги у нелегкій праці закупівельника та в разі потреби пропонуємо скористатися:
google 