У лютому 2023 року зміни до закупівельного законодавства торкнулися і переліку винятків, передбачених пунктом 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
Нагадаємо, що частину з них ми вже розібрали у таких статтях:
- «Надпорогові закупівлі без відкритих торгів чи електронного каталогу (пункт 13 Особливостей): нові правила з 25.02.2023», де ми навели основні тези, які потрібно знати уповноваженій особі щодо застосування виключень за пунктом 13 Особливостей, та розібрали два перші виключення, передбачені цим пунктом.
- «Нагальна потреба як причина незастосування відкритих торгів чи електронного каталогу (пункт 13 Особливостей)», у якій поговорили про «нагальність» закупівлі.
- «Відсутність конкуренції в закупівлях: що слід знати уповноваженій особі», де коротко поговорили про п’ять підпунктів пункту 13 Особливостей та навели приклади відповідних протоколів.
Наразі розберемо підпункт 6 пункту 13 Особливостей.
Підпункт 6 «Відміна торгів»
Підпункт 6 пункту 13 Особливостей також належить до «класичних» винятків, тобто вже відображений у Законі про закупівлі, однак є нюанси.
Цей підпункт може бути застосовано у разі, якщо одночасно виконуються такі умови:
- відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
Зверніть увагу: лише відкриті торги; якщо замовник застосовував електронний каталог і з якихось причин спроба не мала успіху — така спроба не береться до уваги для цілей застосування цього винятку. - предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих Особливостей);
Пункт 44 Особливостей є своєрідним аналогом статті 17 Закону, тобто визначає умови, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, зокрема коли виявлено: спробу вплинути на рішення про визначення переможця; пов’язаність з корупцією; банкрутство; відсутність у ЄДРПОУ інформації про бенефіціарів; допущені раніше порушення законодавства про захист економічної конкуренції тощо.
Попри наявність у цьому пункті слів «…крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей…», рекомендуємо здійснити перевірку такого потенційного контрагента на предмет наявності / відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, з метою недопущення укладання договору з особою, стосовно якої застосовано санкції, особою, що притягується до кримінальної відповідальності, тощо.
Зверніть увагу на слова «…не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей)…». Вважаємо тезу спірною, оскільки цей пункт не говорить про те, що сторона, з якою укладають договір, не повинна надавати документи за пунктом 44 Особливостей, а лише уточнює, що вимоги можуть відрізнятись. Тому наполегливо радимо замовникам таки дотримуватися цих вимог і не укладати договори з постачальниками, які перебувають в обставинах, названих у пункті 44 Особливостей, аби не втрапити в халепу.
Приклад
Результат — порушення абзацу 2 пункту 2 постанови Уряду від 12.10.2022 № 1178 про затвердження Особливостей, факт фінансування підприємств країни-агресора, суспільний розголос і потенційні звинувачення у колабораційній діяльності (частина 4 статті 1111 Кримінального кодексу України — карається штрафом до 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від 3 до 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років та з конфіскацією майна).
- проєкт договору про закупівлю не відрізняється від того, що був додатком до тендерної документації у відкритих торгах;
Зверніть увагу: ця умова у Законі про закупівлі не називається, однак при застосуванні винятку за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей повинна бути дотримана.
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через повну відсутність учасників процедури закупівлі, з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Нагадуємо, що на відміну від Закону, Особливості дають замовнику можливість дозволити подання тендерних пропозицій по ціні, вищій за очікувану вартість предмета закупівлі. При цьому граничний відсоток відхилення законодавчо не визначений, тож теоретично замовник може визначити довільне значення: хоч 3%, хоч 30%, хоч 300% … Однак наполегливо рекомендуємо не визначати відсоток коливання більш аніж 40% — за аналогією з аномально низькою ціною.
Слід розуміти: що більший відсоток коливань визначає замовник, то більш очевидною є неналежна підготовка до проведення закупівлі, зокрема в частині проведення ринкових консультацій та визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.
І що більшою буде різниця між очікуваною вартістю предмета закупівлі та ціною договору про закупівлю, укладеного без використання ЕСЗ на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей, то більше підозр викликатиме добросовісність замовника та дотримання ним принципу економності й ефективності публічних закупівель.
Варто нагадати, що згідно з сьомими змінами, зокрема до пункту 13 Особливостей, у разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпункту 6 пункту 13 замовник разом зі звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.
Висновки та рекомендації
Рекомендуємо застосовувати підпункт 6 пункту 13 Особливостей за наявності сукупності таких умов:
- відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
- предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих Особливостей). При цьому радимо замовникам таки дотримуватися вимог законодавства і не укладати договори з постачальниками, які перебувають в обставинах, названих у пункті 44 Особливостей, аби не втрапити в халепу;
- проєкт договору про закупівлю не відрізняється від того, що був додатком до тендерної документації у відкритих торгах;
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. Рекомендуємо не визначати відсоток коливання більше 40% — за аналогією з аномально низькою ціною.
Також можете завантажити приклад протоколу щодо закупівлі за виключенням за пп. 6 п. 13 Особливостей.
google 