Огляд змін до Закону «Про публічні закупівлі» від 16.08.2022

Чинна редакція Закону про закупівлі
(станом на дату написання статті)

Запропоновані зміни проєктом Закону № 7163

Частина 9 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п’ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв’язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об’єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Частина 9 статті 3 Закону. Особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п’ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв’язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об’єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Коментар. Таким чином, словосполучення «воєнного чи надзвичайного стану» змінено на «надзвичайного стану», тобто передбачено виключення воєнного стану з частини 9 статті 3 Закону, що свідчить про те, що особливості здійснення закупівель у період введення воєнного стану не регулюватиметься окремим законом.

Цікаво, що зауваженнями Головного юридичного управління Апарату ВРУ до проєкту Закону № 7163 відзначено, що положення цього законопроєкту, за яким у частині дев’ятій статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається слова «воєнного чи надзвичайного стану» замінити словами «надзвичайного стану», є неоднозначним, оскільки створює ієрархічну значимість кожного з цих двох правових режимів (а отже і особливості здійснення публічних закупівель у разі їх запровадження), однак відповідно до норм Конституції України наведені правові режими є однопорядковими за наслідками та необхідністю їх запровадження залежно від фактичних обставин.

Головним юридичним управлінням Апарату ВРУ констатовано порушення принципу правової визначеності як елементу верховенства права (стаття 8 Конституції України). До того ж про порушення принципу правової визначеності свідчить вживання в тексті законопроєкту словосполучення «із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз», оскільки з системного аналізу його положень неможливо встановити однозначного його розуміння, що призводитиме до множинності тлумачення, а отже і правозастосування.

Пункти відсутні

2. Розділ X «Прикінцеві та перехідні
положення» доповнити пунктами 3⁷ і 3⁸ такого змісту:

3⁷. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

3⁸. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та/або місцезнаходження постачальників   (виконавців робіт та надавачів послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та/або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Коментар. З пункту 3⁷ випливає, що замовники під час воєнного стану керуються нормами, визначеними Кабміном, якими станом на сьогодні є норми постанови Уряду від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169). Таким чином, у замовників у разі набуття чинності проєктом Закону № 7163 може відпасти найгарячіше питання: чим керуватися при здійсненні закупівель — Законом чи Постановою № 169? Тоді стане зрозуміло, що керуємося Постановою № 169.

Цікаво зауважити, що Головним юридичним управлінням Апарату ВРУ в зауваженнях до проєкту Закону № 7163 констатовано, що «наведені положення законопроекту означають делегування законодавчої функції, що згідно зі статтею 75 Конституції України належить до компетенції Верховної Ради України та фактично виводять із законодавчого регулювання будь-які закупівлі товарів, робіт послуг, навіть тих, які можуть ефективно здійснюватися в умовах правового режиму воєнного стану.

Це не враховує положення пункту 8 частини 1 статті 92 Конституції України, відповідно до якої виключно законами України визначаються правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання, оскільки за наведеного формулювання положення законопроекту, Кабінет Міністрів України зможе визначати правила конкуренції у сфері публічних закупівель.

При цьому межі зазначеного повноваження Кабінету Міністрів України неокреслені (безмежна дискреція), а тому вбачається, що надання подібних повноважень не узгоджується з вимогами статей 6 та 19 Конституції України щодо визначення меж та способу реалізації повноважень органів державної влади, їх посадових осіб виключно Конституцією та законами України, створює можливості для зловживань владою.

У Рішенні Конституційного Суду України від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016, де за органом публічної влади визнається можливість мати певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень, наголошується, що “цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого – наявність можливості у особи передбачати дії цих органів” (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення).

Закон повинен вказувати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади (пункт 45 Доповіді “Верховенство права”, схваленої Європейською Комісією “За демократію через право” на 86-му пленарному засіданні).»

При цьому проєктом Закону № 7163 передбачені строки, у які замовники керуються Постановою № 169, а саме у період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Тобто в замовників буде можливість керуватися Постановою № 169 ще протягом 90 днів з моменту припинення / скасування воєнного стану. Така норма обумовлена забезпеченням захищеності замовників від воєнних загроз. З останніми чинними змінами до Постанови № 169 можна ознайомитися в матеріалах:

• «Дев’яті зміни до Постанови № 169 (від 10.08.2022): на що звернути увагу»;
• «Огляд основних змін до Постанови № 169, що набрали чинності з 10.08.2022».

При цьому пунктом 3⁸ передбачено, що в разі проведення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Через таку редакцію Закону виникає колізія, адже нормами Постанови № 169 передбачено: «..за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, замовник/державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях…». З огляду на таку невідповідність можна дійти висновку, що в разі набуття чинності Законом № 7163 найближчим часом будуть внесені зміни до Постанови № 169.

Проєкт Закону № 7163 дозволяє замовникам не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг). Слід звернути увагу, що замовники можуть не вказувати таку інформацію, проте не зобов’язані. Таким чином, вказувати або ні замовники вирішують самостійно, виходячи з того, чи може така інформація загрожувати безпеці під час воєнного стану.

Цікаво, що в зауваженнях Головного юридичного управління Апарату ВРУ до проєкту Закону № 7163 відзначено, що пункт 3⁸ розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції законопроєкту) свідчить про порушення проголошеного статтею 8 Конституції України принципу правової визначеності як елементу верховенства права, оскільки не розкриває, які саме ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг) нестиме виконання вимог, передбачених першим реченням цього пункту, щодо публікації замовником інформації про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.