Чи можна купувати в Білорусі та що саме, які є санкції?

У зв’язку з військовою агресією проти України були введені численні обмеження та санкції, які стосуються і сфери публічних закупівель. І якщо стосовно всіх товарів походженням з російської федерації наявна заборона на ввезення, подібних заборон щодо товарів з Республіки Білорусь наразі не запроваджено. Натомість стосовно товарів з Республіки Білорусь існують певні галузеві обмеження, а стосовно конкретних фізичних та юридичних осіб діють персональні санкції. Зокрема, 08.06.2022 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України “Про лікарські засоби” щодо обмеження обігу лікарських засобів, виробництво яких розташовано на території Російської Федерації або Республіки Білорусь, а також щодо вивезення лікарських засобів з України» від 22.05.2022 № 2271-IX (далі — Закон № 2271-IX). У цій статті допоможемо замовникам з’ясувати, які саме обмеження існують під час закупівлі товарів з Республіки Білорусь.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) у разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Процедура накладення санкцій передбачена Законом України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII (далі — Закон України «Про санкції»).

З огляду на зміст частини 1 статті 1 Закону України «Про санкції» поняття «санкції» можна визначити як спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи, які застосовуються з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

Перелік санкцій, передбачений частиною 1 статті 4 Закону України «Про санкції», включає в себе 25 пунктів та не є вичерпним, оскільки передбачає можливість застосування інших санкцій, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом.

Що стосується публічних закупівель, то пунктом 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» передбачена можливість заборони здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб — резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель в інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом; заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб — резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.

Санкції поділяються на секторальні, які застосовуються щодо іноземної держави або невизначеного кола осіб певного виду діяльності, та персональні, які застосовуються щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які перебувають під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи — нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

Рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій приймається Радою національної безпеки та оборони України (далі — РНБО), вводиться в дію указом Президента України, окрім рішення щодо застосування санкції, передбаченої пунктом 1-1 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції», яке ухвалюється судом, та припинення дії міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, як санкція, яка здійснюється Верховною Радою України за поданням Президента України або іншого суб’єкта законодавчої ініціативи.

Отже, замовник зобов’язаний відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію, якщо буде встановлено наявність рішення РНБО, введене в дію указом Президента України, яким застосовано щодо учасника санкції згідно з пунктом 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції».

Проте, навіть якщо на учасника не було накладено санкцію у вигляді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг, існують інші види санкцій, які можуть, за певних обставин, унеможливити завершення процедури закупівлі.

Наприклад, пунктом 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» передбачено блокування активів — тимчасове позбавлення права користуватися та розпоряджатися активами, що належать фізичній або юридичній особі, а також активами, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними, пунктом 2 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» — обмеження торговельних операцій; пунктом 3 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» — обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України; пунктом 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» — зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань та інші.

Ба більше, згідно з частиною 3 статті 1 Закону України «Про санкції» застосування санкцій не виключає застосування інших заходів захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, її економічної самостійності, прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

Таким чином, законодавство встановлює можливість введення інших обмежень (окрім санкцій), які слід враховувати замовникам під час проведення публічних закупівель.

Санкції стосовно Республіки Білорусь

Саном на 16.08.2022 відсутні рішення РНБО про застосування секторальних санкцій стосовно Республіки Білорусь.

Натомість наявні рішення РНБО про застосування персональних санкцій, у тому числі проти громадян Республіки Білорусь, юридичних осіб Республіки Білорусь, а також уродженців Білорусі:

• Указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 14.05.2018 № 126/2018 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02.05.2018 «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 21.06.2018 № 176/2018 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018 «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 14.05.2020 № 184/2020 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020 «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 21.05.2021 № 203/2021 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 24.06.2021 № 266/2021 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 23.07.2021 № 304/2021 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 16.07.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»;
• Указом Президента України від 30.10.2021 № 558/2021 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15.10.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».

Наведені вище рішення регулярно змінюються і оновлюються, також приймаються рішення про застосування нових персональних санкцій. Слідкувати за такими санкціями замовники можуть на сайті Верховної Ради України — zakon.rada.gov.ua.

Дії замовника, якщо до учасника застосовані санкції, відмінні від пункту 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції»

Якщо до учасника закупівель застосовані санкції, проте відсутня санкція у вигляді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», у замовника виникає питання щодо можливості участі такого учасника в процедурі та щодо подальших дій у разі перемоги такого учасника. Чи можна придбати товари в учасника, щодо якого застосовані санкції?

У даному випадку замовник не може керуватися пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону.

Варто зауважити, що не всі види санкцій згідно з Законом України «Про санкції» унеможливлюють здійснення закупівлі. Наприклад, така санкція, як відмова в наданні та скасування віз резидентам іноземних держав, застосування інших заборон в’їзду на територію України, не буде підставою для відмови учаснику закупівлі, якщо тільки присутність учасника на території України не є необхідною для виконання договору.

Проте здебільшого накладені на учасника санкції не дають змоги укласти договір про закупівлю, у чому можна пересвідчитись на прикладах.

Приклад 1

У цьому випадку наявні такі санкції, які не дозволяють виконати договір про постачання товарів:

• блокування активів — оскільки активи необхідні для виконання договору;
• повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України — не дозволить доставити товар до місця призначення згідно з договором;
• зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань — призведе до зупинення дії договору;
• заборона на встановлення ділових контактів — унеможливить будь-які ділові комунікації.

Оскільки відсутня заборона на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», цей учасник має право на участь у процедурі закупівлі товарів.

Проте якщо він переможе, укласти з ним договір про закупівлю буде неможливо, поки діють санкції, оскільки згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Замовник у свою чергу може діяти в порядку частини 7 статті 33 Закону, відхилити тендерну пропозицію учасника та визначити переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, оскільки неукладення договору про закупівлю відбувається з вини учасника.

Враховуючи, що санкції здебільшого мають тимчасовий характер, теоретично можлива ситуація, коли учасник закупівлі подасть тендерну пропозицію, перебуваючи під санкціями, а на час підписання договору санкції вже не діятимуть. За таких умов договір про закупівлю може бути укладений.

У свою чергу, замовник може передбачити в тендерній пропозиції необхідність подання довідки у вільній формі про те, що учасник не перебуває під санкціями чи іншими обмежувальними заходами, а також про відсутність інших нормативних чи адміністративних обмежень, що перешкоджають укладенню або виконанню договору.

Якщо учасник, який перебуває під санкціями, подасть таку довідку, і про наявність санкції дізнається замовник, він повинен відхилити тендерну пропозицію на підставі частини 1 статті 31 Закону, оскільки учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону.

Не знаєте, як правильно сформулювати вимоги до учасника в тендерній документації, у пригоді стане стаття «Шість порад для формування тендерної документації в період воєнного стану».

Інші обмежувальні заходи щодо Республіки Білорусь

Існують дві категорії товарів походженням з Республіки Білорусь, стосовно яких станом на 15.08.2022 наявні обмеження: лікарські засоби та паливо.

19.03.2022 Міністерством охорони здоров’я України видано наказ № 503 «Про заборону застосування на території України лікарських засобів походженням з Республіки Білорусь», яким встановлено такі обмеження: заборонено застосування на території України лікарських засобів, виробники та / або заявники яких відповідно до відомостей Державного реєстру лікарських засобів України мають юридичну адресу та / або адресу місця провадження діяльності в Республіці Білорусь, шляхом припинення дії реєстраційних посвідчень таких лікарських засобів згідно із переліком, що додається в цьому наказі.

Установлено, що лікарські засоби, зазначені в переліку, які були ввезені та / або випущені в обіг на території України до дати затвердження цього наказу, можуть реалізовуватись та застосовуватися в Україні до закінчення їх терміну придатності, визначеного виробником та зазначеного на упаковці. 

08.06.2022 набрав чинності Закон № 2271-IX, яким внесено зміни до Закону України «Про лікарські засоби» від 04.04.1996 № 123/96-ВР (далі — Закон № 123/96-ВР).

Встановлено такі обмеження щодо лікарських засобів походженням з Республіки Білорусь:

1. У державній реєстрації лікарських засобів може бути відмовлено або в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, державну реєстрацію лікарських засобів може бути скасовано шляхом припинення або скорочення терміну дії реєстраційного посвідчення лікарського засобу в разі, якщо за результатами експертизи та / або розгляду реєстраційних матеріалів, доданих до заяви про державну реєстрацію, перереєстрацію лікарського засобу або внесення змін до реєстраційних матеріалів на лікарський засіб, буде виявлено, що один, декілька або всі етапи виробництва лікарського засобу здійснюються підприємствами, виробничі потужності яких розташовані на території держави-агресора (російської федерації) або Республіки Білорусь.
2. Державна реєстрація всіх або окремо визначених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, лікарських засобів у встановленому ним порядку може бути скасована шляхом припинення дії реєстраційного посвідчення або тимчасово зупинена шляхом зупинення дії реєстраційного посвідчення до прийняття рішення центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, про поновлення або скасування державної реєстрації у разі встановлення факту, що заявник (власник реєстраційного посвідчення) цих лікарських засобів або уповноважений ним представник прямо або опосередковано є пов’язаним із суб’єктами господарювання, включаючи їх представників, їх відокремлені підрозділи (філії, представництва), ліцензіатів, заявників, виробників та постачальників, які здійснюють пряму або опосередковану діяльність з виробництва лікарських засобів на території держави-агресора (російської федерації) або Республіки Білорусь, або після 23.02.2022 вчиняли правочини щодо участі хоча б в одному з етапів виробництва будь-якого лікарського засобу чи АФІ підприємством, розташованим на території держави-агресора (російської федерації) або Республіки Білорусь, надавали такому підприємству в користування фармацевтичні матеріальні або нематеріальні активи або пов’язані із ними патенти, дозволи, ліцензії, реєстраційні посвідчення, права та інші документи, необхідні для виробництва фармацевтичної продукції, у тому числі лікарських засобів, а також виробництва АФІ, здійснювали передачу їх у найм (оренду) або відчужували їх прямо або опосередковано у власність резидентів держави-агресора (російської федерації) або Республіки Білорусь для виробництва фармацевтичної продукції.
3. На період дії воєнного стану в Україні Кабінет Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, може тимчасово зупинити експорт лікарських засобів у разі незабезпечення потреб системи охорони здоров’я України в таких лікарських засобах у повному обсязі.

Отже, Закон № 2271-IX не встановив будь-яких обмежень щодо лікарських засобів, у тому числі щодо заборони закупівлі лікарських засобів походженням з Республіки Білорусь, проте надано повноваження центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, щодо відмови в державній реєстрації чи скасування шляхом припинення або скорочення терміну дії реєстраційного посвідчення лікарського засобу, а також тимчасового зупинення дії реєстраційного посвідчення.

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону № 123/96-ВР лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно з частиною 9 статті 9 Закону № 123/96-ВР рішенням про державну реєстрацію затверджуються методи контролю якості лікарського засобу, а також лікарському засобу присвоюється реєстраційний номер, який вноситься до Державного реєстру лікарських засобів України.

Згідно з частиною 20 статті 9 Закону № 123/96-ВР лікарські засоби, випущені в обіг під час строку, протягом якого лікарський засіб було дозволено до застосування в Україні, можуть застосовуватися в Україні до закінчення їх терміну придатності, визначеного виробником та зазначеного на упаковці.

Таким чином, замовнику не потрібно встановлювати, чи мають лікарські засоби зв’язок з Республікою Білорусь. При оголошенні закупівлі лікарських засобів замовники повинні зазначати як предмет закупівлі ті лікарські засоби та їх аналоги, які внесені до Державного реєстру лікарських засобів України.

Якщо лікарські засоби були закуплені, а пізніше реєстрація посвідчення лікарських засобів була скасована, замовник може застосовувати такі лікарські засоби до закінчення їх терміну придатності, визначеного виробником та зазначеного на упаковці.

Також законодавство України містить обмеження щодо продажу палива походженням з Республіки Білорусь.

10.05.2022 прийнято постанову Кабміну № 555 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 і від 26.05.2021 № 523», згідно з якою були внесені зміни до абзацу 2 пункту 5 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, а саме викладено в такій редакції: «Дозволяється введення в обіг і обіг палив, які ввозяться на митну територію України з держав — членів ЄС та інших держав (крім палива походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь та / або палива, власниками якого є юридичні особи, які зареєстровані на території Російської Федерації та Республіки Білорусь, або кінцевими бенефіціарами яких є Російська Федерація та Республіка Білорусь, фізичні та юридичні особи, стосовно яких застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України „Про санкції“), на підставі документа, що підтверджує відповідність нафтопродуктів вимогам цього Технічного регламенту, виданого іноземним суб’єктом господарювання або органом з оцінки відповідності мовою оригіналу, що підтверджує відповідність нафтопродуктів стандартам EN 228 (автомобільні бензини) і EN 590 (дизельне паливо) або їх аналогів, — до припинення або скасування воєнного стану в Україні та протягом наступних 90 календарних днів».

Таким чином, на відміну від лікарських засобів, обіг палива походженням з Республіки Білорусь на території України наразі неможливий, без будь-яких додаткових заходів з боку держави. Отже, замовнику слід перевіряти країну походження палива при закупівлі. Якщо буде встановлено, що пропоноване учасником паливо походить з Республіки Білорусь, його не можна приймати як належне виконання договору про закупівлю палива.

Висновок

Наразі існують такі обмеження, що стосуються Республіки Білорусь:

1. персональні санкції щодо фізичних та юридичних осіб;
2. заборона застосування певних лікарських засобів;
3. заборона на обіг палива походженням з Республіки Білорусь.

У зв’язку з цими обмеженнями замовники повинні перевіряти учасників на наявність їх у санкційних списках, закуповувати тільки ті лікарські засоби, які внесені до Державного реєстру лікарських засобів України, та перевіряти країну походження при закупівлі пального. В інших випадках товари з Республіки Білорусь закуповуються на загальних підставах, принаймні наразі.

У пригоді учаснику стане зразок документа «Довідка (інформація) про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ».

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі допоміжні матеріали щодо цієї тематики:

• «Пальне з РФ або Білорусі: як бути замовнику?»;
• «Обмеження обігу лікарських засобів, виробництво яких розташовано на території Російської Федерації або Республіки Білорусь»;
• «Щодо закупівлі білоруських товарів»;
• «Ембарго на імпорт „Made in Russia“ і не тільки: заборона ввезення товарів із РФ у питаннях-відповідях»;
• «Заборона на торгівлю з тимчасово окупованими територіями (оновлені правила з 07.05.2022)».