Здійснюючи моніторинг закупівель у регіонах, бачу багато помилок, які роблять замовники: порушують порядок оприлюднення інформації про закупівлі, включають дискримінаційні вимоги до документації, обирають переможців з невідповідними власним вимогам пропозиціями тощо.
Водночас припускаються порушень й учасники процедур закупівель, зокрема узгоджують свою поведінку з іншим учасником-конкурентом у торгах. Таке порушення призводить до заборони три роки брати участь у закупівлях.
Картельні домовленості під час участі в державних закупівлях — це одне з основних порушень, які розслідують органи Антимонопольного комітету України. Серед загальної кількості антиконкурентних узгоджених дій змови під час участі в процедурах закупівель становлять 90–95 %.І це не дивно, адже усунення конкуренції між учасниками процедур закупівель прямо впливає на ціну, за якою державні замовники придбаватимуть товар, послугу, роботи.
Поняття «економічна конкуренція»
Поняття «економічна конкуренція (конкуренція)» відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» — це змагання між суб`єктами господарювання для здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, унаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Суб’єкти господарювання, які беруть участь у закупівлях, є конкурентами, тож повинні змагатися між собою для здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься в пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Тому тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.
Отже, участь у процедурі закупівлі апріорі виключає будь-які домовленості, обмін інформацією з конкурентом. Моїй юридичній практиці в розслідуваннях антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів вже понад 10 років, у тому числі під час державної служби в органах Антимонопольного комітету України.
Підстави для початку розслідувань антимонопольними органами антиконкурентних узгоджених дій під час торгів
Якими ж є підстави для початку розслідувань антимонопольними органами антиконкурентних узгоджених дій під час торгів? Оскільки в журналі «Радник в сфері державних закупівель» заплановано опублікувати цикл статей, я маю можливість розповісти про ці підстави.
Для участі в торгах учасники повинні мати доступ до мережі Інтернет, зареєструватись на електронному майданчикові та підготувати тендерну пропозицію. Тобто це такі собі організаційні питання.
Що ж найшвидше приверне увагу антимонопольного відомства? А ось що:
- синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин;
- подання своїх тендерних пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика;
- завантаження тендерних пропозицій з однієї IP-адреси.
Синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин. Які це дії і чому їх не можна вважати випадковим збігом обставин?
Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» строк для подання тендерних пропозицій не може бути меншим за 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на вебпорталі Уповноваженого органу.
Отже, замовники під час проведення закупівель обов’язково встановлюють строк для подання пропозицій.
Учасники абсолютно не обмежені конкретними днями для подання своєї пропозиції і мають право завантажувати свої документи протягом усього строку, передбаченого замовниками. Не є важливо, в один день відбудеться завантаження пропозиції чи окремих документів у різні дні.
Проте завантаження пропозиції в один день з конкурентом, та ще й з різницею в декілька хвилин, не може залишитись поза увагою антимонопольного органу.
Наведу декілька прикладів із розслідувань антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів.
Надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбулося в один день — 30 березня 2017 року (за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій) — та майже в один час, із різницею в 7 хв.[1].
Учасники подавали (завантажували в центральну базу даних РroZorro) свої тендерні пропозиції в один і той же день, а саме 23 жовтня 2017 року, з різницею в 16 хв.[2].
Учасники завантажували свої тендерні пропозиції з різницею в 32 хвилини[3].
Учасники розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день (28.07.2017) з різницею у 33 хвилини (12:06 та 11:33 відповідно), за п`ять днів до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час[4].
Оскільки замовник строк підготовки та подання пропозицій не обмежувал окремим днем, а тим паче хвилинним проміжком часу, така синхронність дій учасників у часі не може вважатись випадковим збігом обставин і свідчить про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі в торгах. Зокрема, про обмін між ними інформацією. Отже, така координація учасників була використана антимонопольними органами у їхніх розслідуваннях.
Подання учасниками пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика
Крім того, відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерну пропозицію подають в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подають в електронному вигляді, заповнивши електронні форми з окремими полями [де зазначають інформацію про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформацію від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації] та завантаживши необхідні документи, які вимагає замовник у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подають в окремому файлі.
Доступ до системи ProZorro відбувається через авторизований електронний майданчик, на якому учасник реєструється із зазначенням адреси діючої електронної скриньки. Електронний майданчик є точкою доступукористувачів до центральної бази даних ProZorro. Авторизовані в системі ProZorro майданчики надають доступ до модуля електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання й оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією й документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією. Після реєстрації учасники можуть подавати свої тендерні пропозиції на участь у процедурі закупівлі з моменту публікації оголошення і до часу завершення прийому пропозиції.
Отже, майданчик учасник обирає самостійно.
За висновками антимонопольних органів, те, що учасники, які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика свідчить про те, що в період підготовки та участі в процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Я безпосередньо не можу погодитись із таким висновком конкурентного відомства, оскільки використання одного майданчика учасниками-конкурентами може відбутись випадково, на сьогодні вебсайт ProZorro містить перелік з 19 таких майданчиків. До того ж і суди поділяють таку думку. Проте в сукупності, наприклад, із попереднім фактом подання пропозицій в один день та з невеликим інтервалом часу це дійсно може свідчити про узгодженість дій.
Зверніть також увагу на факт формування рахунків майданчиків, звернення до майданчика та оплату послуг. Одночасність вказаних дій також підтверджує узгоджену поведінку[5]. Окрім того, антимонопольні органи перевірятимуть дані, які вказують при реєстрації на електронному майданчикові (електронна пошта, контактні номери телефонів тощо) і які використовуватимуть під час підготовки та участі в процедурі закупівлі.
Наявні також і випадки оплати учасниками один за одного послуг майданчика. Уся ця інформація та спільні дії стануть доказом антиконкурентної поведінки[6].
Завантаження тендерних пропозицій з однієї IP-адреси
Наостанок у цій статті розповім про ще один факт з антимонопольних розслідувань — завантаження тендерних пропозицій з однієї IP-адреси.
Цей доказ узгоджених дій на торгах з’явився завдяки переходу закупівель в електронну площину. Саме він дає можливість антимонопольним органам говорити про абсолютну доведеність своїх розслідувань у суді. Доказ, який підтримує Верховний Суд[7] і який учасники ніяк не можуть спростувати.
Той факт, що учасники торгів, які виступають конкурентами в торгах, завантажують до інформаційно-телекомунікаційної системи свої тендерні пропозиції з однакових IP-адрес, не є природним та свідчить про те, що в період підготовки та участі в процедурах закупівель такі учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного. Такі дії, пов’язані з подачею тендерних пропозицій на участь у торгах, доводять наявність між учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій. Антимонопольні органи отримують інформацію про ІР-адреси від операторів телекомунікаційних послуг з доступу до мережі Інтернет. Оператори на вимогу відомства вкажуть, який користувач зареєстрований за відповідною ІР-адресою, місце розташування пристрою, який використовував таку ІР-адресу, час виходу учасників до мережі Інтернет для участі у процедурі закупівлі.
Підтвердження подання тендерних пропозицій учасників з однакових IP-адрес стане залізним фактом в доведенні координації поведінки учасників під участі в торгах. Водночас наявність протилежних судових рішень, про які, можливо, хтось згадає, варто розглядати як виняток, аніж брати за правило.
Висновки
Отже, ми з вами ознайомилися з основними організаційними питаннями щодо роботи учасників у системі публічних закупівель та визначили, що з них і чому антимонопольні органи використають у своїх розслідуваннях.
Синхронність дій у часі, використання одного авторизованого майданчика і тим паче використання в роботі спільної ІР-адреси не може бути пояснена учасниками торгів існуванням інших факторів, аніж узгодженими антиконкурентними діями.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів. Вказана правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 щодо справи № 922/5616/15, від 24.01.2019 щодо справи № 916/1734/17, від 19.02.2019 щодо справи № 916/499/18, від 12.03.2019 щодо справи № 914/843/18, від 12.03.2019 щодо справи № 922/1531/18.
Достатнім є встановлення й доведення наявності наміру учасників торгів погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема в результаті обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Будьте уважними під час роботи із закупівлями, проведіть ревізію щодо зазначених у цій статті питань та не допустіть порушення законодавства про захист економічної конкуренції!
[1] Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6-р/к від 15.03.2019р. у справі № 03-06/57-17.
[2] Рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 25.06.2018 у справі № 02-ВДР/02-18.
[3] Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 у справі № 2/01-10-19.
[4] Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9-р/к від 22.03.2019 у справі № 02-06/22-18.
[5] Рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 39-рш від 20.11.2017 у справі № 02/15-17.
[6] Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 35-р/к від 28.09.2018 у справі №02-06/16-18.
[7] Судові справи № 916/2670/18, 910/1305/19, 912/2231/18 та 916/499/18.
Додатково про добросовісну конкуренцію читайте в статті Тетяни Руденко «Чи вважаються антиконкурентними дії та/або пов’язаними особи в разі отримання послуг замовником та учасником в однієї консалтингової компанії в межах однієї закупівлі?» на порталі RADNUK.COM.UA.
google 