Замовник відміняє закупівлю у зв’язку з необхідністю змінити технічні, функціональні та якісні характеристики товарів на підставі частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон): неможливість усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Чи правильно чинить замовник, коли вибирає саме цю підставу для відміни процедури закупівлі за визначених обставин?
Частина 1 статті 32 Закону встановлює, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства саме у сфері публічних закупівель. Але проблема в тому, що Закон не містить переліку або опису таких порушень, тому часто замовники відміняють процедури закупівлі на власний розсуд, посилаючись на цю підставу. І як наслідок, переважна більшість рішень Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо відміни процедури закупівлі на такій підставі приймається на користь учасників.
Розглянемо як приклад рішення Колегії № 22661-р/пк-пз від 05.10.2021, оголошення № UA-2021-01-15-000307-b.
Предметом оголошеної процедури є ДК 021:2015: 15320000-7 — Фруктові та овочеві соки (сік яблучний натуральний, освітлений, стерилізований).
Підстава відміни: неможливість усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Причина відміни, визначена замовником: замовником було виявлено порушення норм постанови Кабінету Міністрів України № 305 (далі — Постанова № 305) від 24.03.2021 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку».
Процедура закупівлі була оголошена 15.01.2021. На час оголошення закупівлі вибір предмета закупівлі здійснювався відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22.11.2004 № 1591 «Про затвердження норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» (далі — Постанова № 1591). Постановою № 305 Постанову № 1591 визнано такою, що втратила чинність.
Згідно з пунктом 50 Постанови № 305, дозволено вживання виключно пастеризованого соку без додавання цукрів та підсолоджувачів.
Для того, щоб забезпечити закупівлі харчових продуктів відповідно до нових норм, Кабінет Міністрів прийняв рішення про встановлення перехідного періоду запровадження норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку до 01.01.2022, але ця зміна стосується лише договорів, укладених до 07.04.2021.
На підставі викладеного замовник не може продовжувати закупівлю та укладати договір на закупівлю соку стерилізованого, оскільки це є порушенням норм Постанови № 305. Внаслідок виявлених порушень, які неможливо усунути, прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону.
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури закупівлі з огляду на те, що виключною підставою для відміни торгів згідно з пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону є порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог Закону та інших нормативних актів, які передбачені у цьому Законі.
Позиція Колегії: замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав, чим порушив вимоги статті 32 Закону.
Коментар: Колегія погодилась зі скаржником, що виключною підставою для відміни торгів згідно з пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону є порушення законодавства саме у сфері публічних закупівель. Такої ж думки дотримується і суд, наголошуючи: «З комплексного аналізу норм законодавства України про публічні закупівлі випливає, що підставою для відміни тендеру за пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону України ‟Про публічні закупівлі” є наявність та неможливість усунення порушень положень законодавства України саме у сфері публічних закупівель» (Окружний адміністративний суд міста Києва, рішення у справі № 640/9761/21 від 25.06.2021).
Такі рішення Колегії та суду ще раз доводять, що в учасників є всі шанси вдало оскаржити відміну процедури закупівлі, особливо якщо замовник зазначає як підставу неможливість усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, проте не надає достатніх обґрунтувань.
А як діяти замовнику в такому випадку? Наведемо два виходи з даної ситуації для замовника.
Перший — спробувати відмінити торги на підставі пункту 1 частини 1 статті 32 Закону: у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Але і тут не треба забувати про належне документальне обґрунтування свого рішення: рішення органів місцевого самоврядування, службові записки від відповідних служб тощо.
Приклад рішення суду на користь замовника — у справі № 640/21111/20 від 25.05.2021 Окружного адміністративного суд міста Києва.
Другий — укласти договір про закупівлю з переможцем, з подальшим внесенням змін згідно з пунктом 3 частини 5 статті 41: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Згідно з роз’ясненням Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Вона виражається показниками, які характеризують корисний ефект від використання певної продукції. Це може бути надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки (лист № 3304-04_69987-06 від 24.11.2020).
Тому у нашому випадку це був би найкращий варіант.
Більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
google 