За загальними правилами норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), при проведенні конкурентних процедур закупівель замовник може встановлювати кваліфікаційні критерії, визначені частиною 2 статті 16 Закону. Одним із таких критеріїв, що передбачений пунктом 2 згаданої частини, є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Як ми всі бачимо, у цій нормі слово «працівники» визначено у множині. І постійною дилемою в трактуванні цієї норми з набранням чинності Законом є визначення достатньої кількості працівників для підтвердження відповідності цьому критерію, а саме в кількості не менше одного працівника чи не менше двох.
У цій публікації наведемо два рішення органу оскарження, які на перший погляд можуть висвітлювати протилежні думки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) у цьому питанні. Проте давайте розберемось.
Рішення Колегії від 01.05.2023 № 5656-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-03-17-007021-a.
Рішення Колегії від 01.05.2023 № 5656-р/пк-пз, закупівля Обставини розгляду скарги
Умовами закупівлі встановлено кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». На підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію учасник повинен надати довідку/лист з переліком фахівців, які будуть залучені для надання послуг, та документи, які засвідчують кваліфікацію таких фахівців.
Учасник, якого визначено переможцем торгів, у складі своєї пропозиції надав лист про наявність фахівців, проте він не містить їх переліку, та файли з фото з екрана, що містять інформацію про навчальний курс фахівців учасника.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі та наголошуючи на тому, що ним не було підтверджено наявність двох і більше фахівців, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення.
Позиція Колегії
Колегією взято до уваги вимоги закупівлі та вивчено документи, надані переможцем. Тим самим Колегія дійшла висновку, що документація передбачає необхідність залучення до надання послуг за предметом закупівлі щонайменше двох фахівців, а разом з тим у складі пропозиції переможця відсутня довідка/лист із зазначенням переліку щонайменше двох фахівців, які будуть залучені для надання послуг.
Обставини розгляду скарги
Умовами закупівлі встановлено кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». На підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та копії медичних книжок персоналу, що буде залучений до постачання товару.
Учасник – фізична особа – підприємець на виконання наведених вимог у складі своєї пропозиції надав довідку та медичну книжку лише щодо себе.
Замовник відхилив пропозицію такого учасника, трактуючи своє рішення тим, що зі змісту наведеної вимоги повинна визначатися наявність в учасника не менше двох працівників, у той час коли цей учасник надав інформацію лише про одного.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї тендерної пропозиції неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник, зупиняючись на нормах Господарського кодексу України, зокрема статтях 43, 45 і 64, наголосив, що буде самостійно здійснювати постачання товару за предметом закупівлі. Також зазначив, що умовами документації не була встановлена вимога щодо надання інформації про наявність працівників у складі не менше двох осіб.
Позиція Колегії
Колегія вивчила вимоги закупівлі та погодилась із твердженням скаржника, що документація не містила окремих вимог до необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Також Колегія взяла до уваги наявні документи тендерної пропозиції скаржника і дійшла висновку, що його пропозиція була неправомірно відхилена.
Коментар
Зважаючи на зміст таких рішень, випливають дві думки:
- Так, дилема щодо трактування правильності виконання норми пункту 2 частини 2 статті 16 Закону залишається актуальною.
- За обставинами розгляду скарги першого рішення конкретно визначалась категорія працівника, а саме «фахівець». І визначення це було у множині. Щодо інших обставин наступного рішення, то документацією не визначалось, які саме працівники повинні бути наявні.
У будь-якому випадку, щоб уникнути подібних розмежувань у твердженнях та можливих неправомірно прийнятих рішень замовника, рекомендую учаснику на його подальший розсуд:
- звернутися до замовника в порядку пункту 54 Особливостей з метою уточнення вимоги документації в частині, що стосується кількості працівників;
- за необхідності оскаржити таку умову, якщо з огляду на невизначену вимогу щодо конкретної кількості працівників вона все ж таки є дискримінаційною для учасника;
- виконати вимогу, надавши інформацію про двох і більше працівників.
Водночас для належного визначення вимог щодо підтвердження учасниками їх відповідності кваліфікаційним критеріям рекомендую скористатись взірцями документів тендерної документації за Особливостями, у тому числі взірцем додатка 1 до такої тендерної документації, що містять відповідні вимоги. Наведені зразки можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації:
google 