Право суб’єкта господарювання на здійснення того чи іншого виду господарської діяльності або окремих видів робіт чи послуг зумовлюється ліцензією, дозволом, свідоцтвом тощо. Наявність таких дозвільних документів визначається згідно з положеннями чинного законодавства України.
Так, види господарської діяльності, які повинні здійснюватися за ліцензією, визначені Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII.
Інший приклад — перелік робіт підвищеної небезпеки, на виконання яких необхідний дозвіл, передбачений Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107.
Варто зазначити, що в період правового режиму воєнного стану може бути обмежено видачу ліцензій чи документів дозвільного характеру. Це питання слід вивчати індивідуально. У публікації порталу RADNUK.COM.UA «Ліцензування в будівництві та його декларативна альтернатива. Зміни під час дії воєнного стану» ми розглянули питання щодо ліцензування в будівництві в умовах воєнного стану та питання альтернативних дозвільних документів.
Але все ж таки, якщо діяльність або окрема робота чи послуга передбачає наявність ліцензії або дозволу, то необхідно мати таку ліцензію чи дозвіл. Інше питання в частині виконання зобов’язань за договором надання послуг чи виконання робіт, зокрема при залученні до виконання таких зобов’язань субпідрядника/співвиконавця. Тобто хто повинен мати ліцензію або дозвіл на виконання конкретного виду робіт, які будуть виконуватись, а саме генеральний виконавець чи субвиконавець. Звичайно, ліцензію чи дозвіл на виконання тієї частини робіт чи послуг повинен мати той, хто й буде виконувати ту частину робіт чи послуг.
Тим самим і не може бути допустимим витребування в учасника такої ліцензії чи дозволу щодо нього конкретно. Ця вимога є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.
Нижче розглянемо два рішення органу оскарження. Питанням оскарження одного була дискримінаційна вимога. Іншого — оскарження рішення щодо кваліфікації учасника.
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) від 27.06.2023 № 9423-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-06-09-012997-a.
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) від 27.06.2023 № 9423-р/пк-пз, закупівля Обставини розгляду скарги
Предметом закупівлі є послуги з монтажу й установки системи протипожежного захисту (пожежна сигналізація, системи оповіщення про пожежу, системи пожежогасіння) за кодом ДК 021:2015-45310000-3 – Електромонтажні роботи.
За умовами закупівлі учасник повинен надати у складі пропозиції один із таких документів:
- скановану копію чинної ліцензії, виданої учаснику торгів, на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення відповідно до пункту 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджених постановою КМУ від 23.11.2016 № 852;
- скановану копію декларації про провадження господарської діяльності, виданої відповідно до постанови КМУ «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 № 314, у якій зазначено, що учасник може здійснювати господарську діяльність з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.
Позиція скаржника
Вважаючи наведену вимогу такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до документації. Скаржник зазначає, що відповідні дозвільні документи має суб’єкт господарювання, якого він має на меті залучити як співвиконавця до надання послуг у частині, що покриваються цими дозвільними документами. Проте умовами документації не передбачено можливості підтвердження наявності ліцензії субпідрядником/співвиконавцем, що є дискримінаційним.
Позиція Комісії
Комісія взяла до уваги доводи скаржника та, враховуючи норму пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон), дійшла висновку, що наведену вимогу може виконати обмежене коло учасників. Тим самим Комісія зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації в цій частині.
Обставини розгляду скарги
За умовами закупівлі учасник повинен був надати у складі тендерної пропозиції дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки (лісосічні). Обов’язкова умова — наявність дозволу Держохоронпраці на проведення лісосічних робіт, забезпечення засобами індивідуального захисту.
Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав такий дозвіл, що виданий на ім’я суб’єкта господарювання, якого він має на меті залучити до надання послуг як співвиконавця.
Замовник відхилив тендерну пропозицію цього учасника, що є скаржником за даним рішенням. Таке рішення замовник прийняв, вважаючи, що на виконання наведеної вимоги учасник повинен був надати дозвіл, виданий саме на ім’я учасника, а не співвиконавця.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї пропозиції неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник зазначає, що до виконання частини послуг, що потребують дозволу, буде залучено співвиконавця в обсязі не більше 20 відсотків від вартості договору. Крім того, скаржник наголосив, що замовником не конкретизувалось, що дозвіл має бути видано на ім’я учасника.
Позиція Колегії
Колегія, вивчивши наведені умови закупівлі, дійшла висновку, що документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання дозволу, виданого саме на ім’я учасника. Взявши до уваги надані у складі пропозиції скаржника документи, Колегія наголосила на відсутності невідповідностей в документах пропозиції скаржника. Відповідно, його пропозиція буда неправомірно відхилена.
Коментар
Зі змісту останнього рішення вбачається, що якби вимога містила конкретну вимогу щодо надання дозвільного документа саме учасника, відхилення було б правомірним. Проте, враховуючи обставини першого рішення, така вимога була б дискримінаційною.
Тим самим, погоджуючись з такими позиціями органу оскарження, рекомендую не встановлювати вимоги щодо обмеження наявності відповідного документа дозвільного характеру, виданого саме на ім’я учасника. Доцільно лише конкретизувати вимоги щодо відображення в складі пропозиції інформації щодо розмежування частин послуг або робіт, які будуть виконуватись учасником і які — співвиконавцем чи субпідрядником.
Зрештою, відсутність відповідного дозвільного документа, наявність якого вимагається, є невідповідністю вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, що кваліфікується підставою для відхилення за абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. Взірець відповідного протоколу з рішенням про відхилення за наведеної обставини можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації:
google 