Замовник у проєкті договору врахував не всі випадки, в яких можливе внесення змін до істотних умов договору. Правильно чи ні?
Частина 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) встановлює, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного (далі — ЦКУ) та Господарського (далі — ГКУ) кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 1 статті 651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Водночас частиною 1 статті 188 ГКУ передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
У свою чергу частина 5 статті 41 Закону містить обмеження щодо випадків, у яких можливе внесення змін до істотних умов договору.
Водночас частина 8 статті 22 Закону містить вимогу щодо обов’язкового зазначення у проєкті договору про закупівлю порядку змін його умов.
Детально тема проєкту договору розглянута на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Проєкт договору про закупівлю: чи обов’язково включати перелік випадків змін його умов?».
Аналізуючи практику моніторингів, доходимо висновку, що позиція Державної аудиторської служби (далі — ДАСУ) на сьогодні категорична: замовник зобов’язаний у проєкт договору про закупівлю включати всі 8 підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю, адже норма статті 22 Закону є імперативною, а отже, обов’язковою до виконання. Суди у своїх рішеннях за результатами розглядів позовів на такі висновки ДАСУ не дотримуються єдиної позиції.
Замовник повинен передбачити перелік таких випадків, враховуючи специфіку предмета закупівлі та принципи здійснення публічних закупівель.
Якщо ж у договорі про закупівлю відсутній перелік випадків змін його умов? Які юридичні наслідки це може мати в подальшому для учасників і замовників?
Розглянемо позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо цього.
Рішення № 23907-р/пк-пз від 21.10.2021, оголошення № UA-2021-09-24-005380-c, ДК 021:2015: 55320000-9 — Послуги з організації харчування.
Рішення № 23907-р/пк-пз від 21.10.2021, оголошення № Умова тендерної документації: додаток 4 тендерної документації містить проєкт договору про закупівлю. Відповідно до пункту 7.2 проєкту договору про закупівлю: «Умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Послуг);
- зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі про закупівлю, у разі встановлення в Договорі про закупівлю порядку зміни ціни».
Позиція скаржника: зазначена умова є дискримінаційною щодо скаржника та інших потенційних учасників, суттєво порушує їхні права, оскільки обмежує учасників-переможців у праві на зміну істотних умов договору при настанні певних випадків, встановлених Законом. Так, підпункт 7.2 проєкту договору не враховує вимоги підпунктів 2, 3, 4, 8 статті 41 Закону.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови документації. За таких умов вищезазначені умови документації не узгоджуються в цій частині з Законом, що є дискримінаційним щодо суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Висновок: для початку учасник може скористатися нормою статті 24 Закону, яка дає можливість не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Якщо замовник не погоджується внести зміни до проєкту договору, то учасник, який вважає, що порушують його права, може скористатися своїм правом на оскарження умов тендерної документації відповідно до статті 18 Закону. При цьому він матиме всі шанси виграти спір.
Бажаємо вдалих закупівель і перемог!
Більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
google 