Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) дозволяє замовникам змінювати вимоги тендерної документації. Іноді це потрібно замовникам, які виявили недопрацювання у відповідних вимогах, а іноді ініціатива зміни надходить від учасника у вигляді вимог змінити дискримінаційні умови чи передбачити додаткові умови. Така ініціатива може бути реалізована у формі скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), яка може зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації.
Зміни до тендерної документації можуть вноситися протягом усього періоду подання тендерних пропозицій. Керує процесом внесення змін до тендерної документації замовник, але розглянемо, що має врахувати при цьому учасник.
Вимоги Закону щодо внесення змін до тендерної документації
Внесення змін до тендерної документації врегульовано частиною 2 статті 24 Закону.
Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.
У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Так, якщо замовник вносить зміни на початку процедури закупівлі, коли до кінцевого строку подання тендерних пропозицій більше 7 днів, то він може і не продовжувати строк для подання тендерних пропозицій.
Отже, учасники матимуть 7 днів, щоб їх врахувати.
Однак учасникам важливо враховувати, коли саме такі зміни внесені замовником. Адже якщо ці 7 днів припадають на довгі святкові-вихідні, учасники можуть не встигнути отримати документи, передбачені внесеними змінами для надання у складі тендерної пропозиції.
Деякі замовники користуються своїм правом у будь-який час вносити зміни до тендерної документації і не враховують можливості учасників.
На жаль, успішно оскаржити такі дії досить складно, адже замовник не порушує вимог Закону, й учаснику потрібно буде довести та надати докази того, що встановлених замовником строків дотриматися неможливо.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Закон не встановлює форми переліку змін до тендерної документації, тож замовники самостійно вирішують, що саме зазначити. Дехто із замовників конкретно пише, що змінено, дехто пише, що умова тендерної документації викладена у новій редакції та цитує її, а дехто просто вказує посилання на умови тендерної документації, до яких внесено зміни.
Наприклад, у закупівлі UA-2020-05-21-006390-c учасник оскаржив той факт, що замовником весь час оприлюднювався не перелік змін до тендерної документації, а лише посилання на документ, до якого вносились зміни. Тож учасник був змушений вишукувати відповідні зміни у кожному документі, що змінювався.
Проте Колегія прийняла рішення, що скаржник не довів і документально не підтвердив неможливості виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Зміни до тендерної документації після оскарження
Коли б замовником не були внесені зміни до тендерної документації, у періоді подання тендерних пропозицій буде ще декілька днів для оскарження закупівлі.
Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації. Отже, учасник матиме щонайменше три дні для подання скарги.
Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, то після закінчення строку, встановленого для подання скарг, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.
Після закінчення строку, встановленого для подання скарг, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на вебпорталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за 4 дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.
Такі норми Закону призводять до того, що замовники при внесенні змін в останні години до завершення періоду оскарження або ж після його завершення створюють ситуацію, коли учаснику може знадобитися подати декілька скарг — скаргу на умови тендерної документації, що була викладена разом з оголошенням про проведення закупівлі, та на умови, що були внесені змінами до тендерної документації після завершення періоду оскарження першої редакції тендерної документації.
Крім того, якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) Колегією було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання скарг, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб’єктами не було подано.
Якщо ж зміни, внесені до тендерної документації, не оскаржуються учасником, він має їх вивчити і, у разі потреби, виконати — підготувати необхідну інформацію, отримати та надати потрібний документ тощо.
Якщо учасником була подана скарга до Колегії щодо умов тендерної документації і вона була задоволена, то він повинен враховувати, що на виконання рішення Колегії у замовника є 30 днів з дня його прийняття. Тож учасник повинен слідкувати за діями замовника, щоб не пропустити інформації про внесення змін до тендерної документації. Електронні майданчики повідомляють учасників про всі дії замовника щодо процедури закупівлі в повідомленнях через електронний кабінет та у пошті, на яку зареєстрований цей кабінет.
Якщо до внесення замовником змін до тендерної документації учасник уже подав свою тендерну пропозицію, він може відкоригувати її у своєму електронному кабінеті. Залежно від змін, внесених до тендерної документації, учасник може дозавантажити нові документи або ж замінити вже завантажені документи тендерної пропозиції.
Учасникам важливо враховувати, що документи, які будуть замінені в електронному кабінеті новими документами, після розкриття тендерної пропозиції також будуть доступні для перегляду, просто вони будуть перекреслені (див. Рисунок 1).
При внесенні змін до тендерної пропозиції учасник повинен повторно накласти електронний підпис.
Якщо зміни до тендерної документації, внесені замовником на виконання рішення Колегії, знову є дискримінаційними чи такими, що порушують Закон, учасник може оскаржити їх повторно.
Якщо ж учасник не планує оскаржувати такі зміни, але і не може брати участь у закупівлі з такими умовами, він може відкликати вже подану тендерну пропозицію.
Відповідно до частини 8 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Якщо відкликання відбудеться до закінчення періоду подання тендерних пропозицій, учасник нічого не втратить, йому повернуться кошти за участь у закупівлі на рахунок в електронному кабінеті.
Важливо знати, що якщо зміни до тендерної документації не потребують жодних дій від учасника, то йому варто прослідкувати, щоб подання його тендерної пропозиції було підтверджено на електронному майданчику.
Сервіс електронних майданчиків дозволяє при завантаженні тендерної пропозиції відразу поставити галочку для умови «автоматично підтверджувати подання тендерної пропозиції» (див. Рисунок 2). Якщо учасник не забуде поставити таку галочку, то далі може не хвилюватися, система автоматично підтверджуватиме подання його тендерної пропозиції після внесення замовником змін до тендерної документації, навіть якщо учасник нічого у своїй пропозиції не змінюватиме.
Водночас, якщо він не поставить необхідну галочку, при внесенні замовником змін до тендерної документації майданчик повідомленнями нагадає учаснику, що слід підтвердити подання його тендерної пропозиції.
Учаснику вкрай важливо не пропустити такі повідомлення, адже якщо він не підтвердить подання своєї тендерної пропозиції, електронний майданчик автоматично її скасує.
Окремо слід зазначити, що якщо учасник планує оскаржити умови тендерної документації в останні дні періоду для оскарження, то, найімовірніше, поки триватиме розгляд скарги, кінцевий строк подання тендерних пропозицій закінчиться. Якщо Колегія задовольнить скаргу учасника, то замовник повинен буде внести зміни до тендерної документації, і строк подання тендерних пропозицій продовжиться, й учасник зможе подати тендерну пропозицію. Втім якщо Колегія не задовольнить вимоги учасника і, відповідно, скаргу, то кінцевий строк подання тендерних пропозицій не продовжуватиметься, і якщо учасник не подав свою тендерну пропозицію у строк, встановлений спочатку, то він уже не зможе цього зробити .
Після прийняття Колегією за результатами розгляду скарги рішення про відмову в задоволенні скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду електронна система закупівель автоматично, не раніше ніж через два дні з дня розміщення такого рішення в електронній системі закупівель, визначає дату і час проведення електронного аукціону та розсилає повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції.
Отже, скаржнику варто враховувати такі вимоги Закону та при поданні скарги прийняти рішення щодо того, чи буде він брати участь у закупівлі навіть за умови, що його вимоги Колегія не задовольнить, і все ж таки подати тендерну пропозицію.
Зміни до тендерної документації після подання скарги, але до її розгляду
Якщо замовник згоден з порушеннями, вказаними у скарзі, він може виправити їх шляхом внесення змін до тендерної документації ще до рішення Колегії.
Відповідно до частини 17 статті 18 Закону замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.
Від того, чи повідомить замовник про усунення порушень, зазначених у скарзі, залежить можливість учасника повернути кошти, сплачені за розгляд скарги.
Наприклад, у закупівлі UA-2021-09-20-001769-b замовник листом повідомив про те, що за результатом розгляду зауважень, викладених у скарзі, та у зв’язку з тим, що вимоги скаржника є доцільними, замовником внесено зміни до тендерної документації.
Колегія з огляду на це прийняла рішення припинити розгляд скарги.
Відповідно до Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб’єкту оскарження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 292, адміністратор перераховує плату за подання скарги суб’єкту оскарження протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо:
- задоволення або часткового задоволення скарги;
- залишення скарги без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі;
- припинення розгляду скарги у разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Водночас у закупівлі UA-2020-11-26-005963-a замовник також усунув порушення, що оскаржувалися учасником, проте потрібної інформації про це до Колегії не надав. Щодо окремих питань скарги замовник у поясненнях зазначив, що ним були враховані зауваження та згідно з частиною 2 статті 24 Закону були внесені зміни до тендерної документації, та подовжено кінцевий строк подання пропозицій.
Однак Колегія розглянула скаргу та в результаті прийняла рішення про відмову у задоволенні вимог учасника. У результаті учасник отримав виправлення порушень у тендерній документації, щодо яких скаржився, проте не повернув кошти, сплачені за розгляд скарги.
Якщо замовник усуває порушення ще до того, як Колегія вирішує прийняти скаргу до розгляду, то у рішенні зазначається, що замовником усунуто порушення, у зв’язку з чим у Колегії наявні підстави для залишення скарги без розгляду (UA-2020-06-23-000043-a).
Важливо, щоб Колегія вказала це у відповідному полі, оприлюднюючи своє рішення в електронній системі закупівель, адже тільки у цьому випадку скаржнику повернуться кошти за розгляд скарги (див. Рисунок 3).
Зміни тендерної документації та забезпечення тендерної пропозиції
Якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема строк дії.
Тому додатково можемо рекомендувати учаснику заздалегідь передбачити можливість внесення змін до тендерної документації та продовження строку подання тендерних пропозицій при отриманні забезпечення тендерної пропозиції.
Як правило, строк дії тендерного забезпечення прив’язується замовником до строку дії тендерної пропозиції.
Cтрок дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, встановлюється у тендерній документації і повинен бути не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції також відраховується від кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Тож, якщо замовник встановить строк дії забезпечення тендерної пропозиції, наприклад, не менше 90 днів, і учасник отримає таке забезпечення до того, як замовник внесе зміни до тендерної документації і перенесе строк подання тендерних пропозицій, йому доведеться звертатися до банку щодо продовження строку дії забезпечення.
Водночас, якщо при отриманні забезпечення тендерної пропозиції учасник передбачить строк дії забезпечення щонайменше на сім днів довше, ніж вимагається тендерною документацією, то при внесенні змін до тендерної документації може не знадобиться коригувати забезпечення тендерної пропозиції.
Звісно, це не гарантія того, що замовник не буде змінювати тендерну документацію декілька разів і щоразу переносити кінцевий строк подання тендерних пропозицій, але у деяких випадках це може позбавити учасника додаткового клопоту.
Такий підхід можливий, навіть коли замовник встановив, що забезпечення тендерної пропозиції повинно бути дійсним на чітко визначений строк, наприклад 90 днів.
У закупівлі UA-2020-01-29-002722-b учасник поскаржився щодо документів іншого учасника та зазначив, що строк дії забезпечення пропозиції повинен чітко відповідати строку дії пропозиції (згідно зі статтею 253 Цивільного кодексу України строк дії тендерної пропозиції розраховується з наступного дня після розкриття тендерної пропозиції системою).
Скаржник звертає увагу, що згідно з додатком 1 до тендерної документації вказано «Ми згодні дотримуватись положень цієї тендерної пропозиції протягом 90 (дев’яноста) днів з дати розкриття тендерних пропозицій», отже, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен чітко відповідати строку дії тендерної пропозиції — з 02.03.2020 по 01.06.2020.
Скаржник зазначає, що іншим учасником надано банківську гарантію, в якій термін дії гарантії з 02.03.2020 по 08.07.2020, що становить 128 календарних днів, а тому не відповідає строку дії тендерної пропозиції протягом 90 (дев’яноста) днів. Отже, тендерна пропозиція іншого учасника не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.
Колегія проаналізувала викладене та зазначила, що відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, дата та час розкриття тендерних пропозицій — 02.03.2020.
Отже, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути не менше ніж до 31.05.2020.
У складі тендерної пропозиції учасника, щодо документів якого було подано скаргу, міститься банківська гарантія, відповідно до якої термін дії гарантії з 02.03.2020 по 08.07.2020 включно, що включає строк дії тендерної пропозиції.
Колегія прийняла рішення, що, враховуючи наведене, цим учасником не порушено умов тендерної документації в цій частині, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.
Отже, якщо строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника буде більший, ніж встановив замовник, це не буде підставою для його відхилення.
Висновок: враховуючи усе вищезазначене, можемо підсумувати, що головне завдання учасника при внесенні змін до тендерної документації замовником — це виконати нові вимоги, але йому варто бути уважним при поданні тендерної пропозиції з огляду на умови порядку роботи електронної системи після внесення змін.
Більше статей читайте на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Внесення змін до тендерної документації за новим Законом»;
- «Внесення змін до тендерної документації: практичні й технічні аспекти (Частина 2)»;
- «Зміни до тендерної документації: чи підстава для оновлення банківської гарантії?»;
- «90+ днів з дати розкриття, а не кінцевого строку подання. Правильно чи ні?».
google 