Закупівля послуг харчування — досить відповідальний та ризиковий предмет закупівлі, адже від якості продуктів харчування залежить найцінніше — здоров’я людини. Тому замовник, прописуючи умови до тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, зазвичай бажає встановити якомога більше вимог, щоб отримати належні послуги та лише з якісних продуктів харчування.
Проте варто пам’ятати, що частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Тож розглянемо докладно декілька рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), щоб дізнатися, які саме вимоги замовникам не варто встановлювати при закупівлі послуг харчування, адже Колегія вважає їх дискримінаційними.
Підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
Рішення № 18417-р/пк-пз від 11.08.2021, оголошення № UA-2021-07-09-000599-c
Рішення № 18417-р/пк-пз від 11.08.2021, оголошення № Вимога тендерної документації: пунктом 1 додатка 3 тендерної документації встановлено надати сканкопію документа, видану не пізніше 2020 року на ім’я учасника, що підтверджує державну реєстрацію потужностей, проведену уповноваженими органами (надається на складські приміщення, зазначені в довідці про наявність складських приміщень для зберігання товару).
Позиція скаржника: державну реєстрацію потужностей його товариство здійснило відповідно до вимог чинного законодавства та отримало «Рішення про державну реєстрацію потужностей» від 03.02.2021, видане ГУ Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області. Таким чином, скаржник наразі має зареєстровану потужність, яку може використовувати, у тому числі для зберігання харчових продуктів, як це вимагається умовами тендерної документації, але зареєстрована вказана потужність у лютому 2021 року, що позбавляє його можливості взяти участь у цій процедурі закупівлі через встановлення замовником дискримінаційної вимоги про обов’язкову реєстрацію потужностей не пізніше 2020 року.
Позиція Колегії: виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати документ, виданий не пізніше 2020 року на ім’я учасника, що підтверджує державну реєстрацію потужностей, проведену уповноваженими органами, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Тому замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Вимога тендерної документації: надати довідку щодо наявності приміщень для зберігання товару площею не менше ніж 2000 м2, що використовуються під час надання послуг, які є предметом закупівлі, та наявності матеріально-технічної бази (у т. ч. холодильного обладнання, транспортних засобів тощо) у кількості, необхідній для надання послуг.
Позиція скаржника: скаржник використовує у господарській діяльності орендовані складські та офісні приміщення для зберігання продуктів харчування площею 1200 м2 згідно з договором оренди № 01012021/1 від 01.01.2021. Вказаної площі складських приміщень повністю достатньо для зберігання продуктів харчування, які використовуються для подальшого надання послуг та виробництва готової їжі. Відповідно до предмета закупівлі та «Технічної специфікації до предмета закупівлі» не передбачена вимога про зберігання учасником великої кількості продуктів харчування, які необхідно розмістити на складі площею більше 2000 м2, та відсутнє будь-яке інше обґрунтування необхідності наявності в учасника складського приміщення площею не менше 2000 м2.
Позиція замовника: 2000 м2 є тим мінімумом, що дозволить учаснику процедури закупівлі закуповувати — зберігати — обробляти харчові продукти за нашими потребами в необхідній кількості та якості. Закупівля великими партіями продуктів харчування, що мають великий термін зберігання, надає економічну надійність, зберігання ціни послуги та безперебійне постачання послуги в наш заклад. Також велика площа дозволяє фасування харчових продуктів на різні категорії (класи) 1-2-3-брак, що дозволяє учаснику витримати якість наданої послуги.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають приміщення для зберігання товару саме не менше ніж 2000 м2, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Тому замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Вимога тендерної документації: пунктом 1.1 додатка 2.1 тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати, зокрема, документ, складений та підписаний учасником, про наявність у власності або користуванні приміщення (приміщень), необхідного для зберігання продуктів харчування та продовольчої сировини, які розташовані в адміністративних межах міста Києва, з додаванням документів, які підтверджують право власності або право користування таким приміщенням, а також документів, які підтверджують факт передавання у власність або користування такого приміщення (приміщень).
Позиція скаржника: Законом не встановлено, що замовник має право вимагати від учасників наявність матеріально-технічної бази (складських приміщень) у відповідних регіонах. Вимога замовника стосовно того, що учасник повинен надати документи на приміщення, які розташовані в адміністративних межах міста Києва, є дискримінаційною для інших учасників.
Скаржник зазначає, що має в наявності складські приміщення для зберігання продуктів харчування, що розташовані не в адміністративних межах міста Києва, і зможе підтвердити цей факт документально.
Позиція Колегії: враховуючи викладене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають у власності або користуванні приміщення, необхідні для зберігання продуктів харчування та продовольчої сировини, які розташовані саме в адміністративних межах міста Києва, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Тому замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід
Позиція скаржника: відповідно до пункту 2 додатка 3 тендерної документації учасник повинен мати в штаті працівників, які пройшли підготовку за курсом «Вимоги до системи управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISO 22000:2019» (надати у складі тендерної пропозиції оригінали таких свідоцтв не менше чотирьох одиниць).
Скаржник вказує, що має сертифікат на відповідність ДСТУ ISO 22000:2019 «Система управління безпечністю харчових продуктів» зі строком дії до 24.03.2023. Крім того, у штаті його товариства є двоє працівників, які пройшли навчання за курсом «Вимоги до системи управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISO 22000:2019» та отримали відповідні свідоцтва. Відповідно до вказаного ДСТУ ISO 22000:2019 не передбачена необхідна кількість працівників, які повинні пройти відповідне навчання та отримати вказані сертифікати.
Позиція замовника: встановлення даної вимоги підтверджує професіоналізм виконавця послуг та якість приготування готових страв, їх безпечності для пацієнтів. Під час зберігання продуктів харчування, процесу обробки продуктів харчування, приготування страв, пакування готових страв, забезпечення їх транспортування виконавець має дотримуватися суворих санітарних норм.
На підприємстві це мають робити сертифіковані працівники, що мають відповідну кваліфікацію та знання, пройшли навчання за курсом «Вимоги до системи управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISO 22000:2019», та ретельно контролювати їх виконання. Враховуючи обсяги послуг, що закуповуються замовником, їх кількість і графік постачання, кількість етапів виробництва до моменту отримання готових страв замовником, а також враховуючи позмінний графік роботи працівників виконавця, замовник вважає цілком виправданою та обґрунтованою вимогу щодо наявності у виконавця не менше чотирьох сертифікованих працівників.
Замовник наголошує, що йдеться про людей, які захворіли дуже небезпечною хворобою, наражати їх на небезпеку та ризикувати їхнім здоров’ям ще більше під впливом недобросовісних виконавців, що нехтують правилами добросовісної конкуренції, для замовника є неприйнятним.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати оригінали таких свідоцтв саме не менше ніж на 4 одиниці, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Тому замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Позиція скаржника: відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації обов’язковою умовою є наявність у штаті учасника техніка-технолога, лікаря-епідеміолога, лікаря-дієтолога або осіб, які виконують такі функції згідно з посадовою інструкцією, з наданням документа про відповідну освіту.
Скаржник зауважує, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено наявність у штаті виконавця послуг з надання харчування лікаря-епідеміолога, лікаря-дієтолога. За умовами тендерної документації та доданих документів, згідно з оголошеною процедурою закупівлі, послуги надаються згідно із запропонованим меню (Додаток 5) для кожної категорії дітей.
Позиція замовника. Вказані в умовах тендерної документації вимоги до наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, жодним чином не порушують принципів проведення публічних закупівель, визначених законом.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають у штаті учасника лікаря-епідеміолога, лікаря-дієтолога або осіб, які виконують такі функції згідно з посадовою інструкцією, з наданням документа про відповідну освіту, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Вимога тендерної документації: обов’язково наявність в учасника технолога та медичної сестри з лікувального харчування, що працюють на підприємстві не менше ніж 2 місяці до подання тендерних пропозицій.
Позиція скаржника: жодним нормативно-правовим актом не передбачено наявність у штаті виконавця послуг з надання лікувального харчування медичної сестри з лікувального харчування. За умовами тендерної документації та доданих документів, згідно з оголошеною процедурою закупівлі, послуги надаються згідно із запропонованим меню (додаток 2 до проєкту договору) для кожної категорії хворих.
Умовами тендерної документації чітко визначені умови надання послуг з лікувального харчування, детальне меню із розкладкою та вимога про погодження із замовником будь-яких змін до такого меню, тобто всі ці умови повністю виключають необхідність наявності у штаті виконавця медичної сестри з лікувального харчування. Крім того, якщо така потреба буде виявлена під час надання послуг, виконавець завжди має можливість залучити на договірних умовах відповідних фахівців для вирішення будь-яких питань.
Позиція Колегії: виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають медичну сестру з лікувального харчування, що працює на підприємстві саме не менше ніж 2 місяці до подання тендерної пропозицій, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Альтернативне рішення Колегії
Відповідно до рішення № 18417-р/пк-пз від 11.08.2021, оголошення № UA-2021-07-09-000599-c за ідентичною вимогою Колегія не визнала її дискримінаційною і вирішила, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову тендерної документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова порушує його права та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Можливо, на зміну рішення Колегії вплинули аргументи замовника, а саме посилання на розроблені радянським терапевтом М. І. Певзнером спеціальні дієти, покликані прискорювати лікування різних захворювань, адже для пацієнтів дуже важливим є лікувальне харчування, тому розроблення меню готових страв та технологічних карток, хімічний склад страви, калорійність, вихід страви має розробляти медичний фахівець.
Також замовник пояснив, що, оскільки у складі тендерної документації визначено орієнтовне семиденне меню, але технологічних карток там немає, їх має розробити медичний фахівець виконавця та надати на узгодження замовнику, а фахівець-технолог має слідкувати за дотриманням на підприємстві саме виробничого процесу.
Підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)
Позиція скаржника: згідно з пунктом 3 додатка 3 до тендерної документації передбачено надати копію аналогічного договору стосовно надання послуг лікарняного харчування закладам охорони здоров’я, відповідно до предмета закупівлі, що підтверджує (підтверджують) досвід виконання договору у 2020-2021 роках.
Учасник має багатий досвід у наданні послуг з організації харчування як дітей, так і дорослих, у тому числі специфічних категорій, таких як дітей-інвалідів, психічнохворих підопічних психоневрологічних інтернатів тощо. Таким чином, визначення замовником поняття аналогічного договору як договору про надання послуг лікарняного харчування за період з 2020-2021 роки порушує принцип недискримінації учасників та обмежує можливість скаржника взяти участь у цій закупівлі.
Позиція замовника: предметом закупівлі є послуги з надання лікувального харчування, ДК 021: 2015 – 55511000-5 «Послуги їдалень та інших кафе закритого типу» послуги – (Послуги з надання лікувального харчування) за кодом ДК 021:2015 – 55510000-8 «Послуги їдалень» (Послуги з надання лікувального харчування), тому аби пересвідчитися в тому, що учасник має досвід у наданні аналогічних послуг та має об’єктивну можливість виконати всі умови договору про закупівлю, замовником було чітко визначено, який договір є аналогічним і які вимоги до його виконання, адже чіткого визначення «аналогічний договір» у чинному законодавстві України не існує.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати аналогічний договір стосовно надання послуг саме лікарняного харчування закладам охорони здоров’я, відповідно до предмета закупівлі, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Вимоги щодо підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі
Вимога тендерної документації: відповідно до пункту 12 додатка 1 до тендерної документації встановлено, що з метою гарантування виконання договору про закупівлю учасник повинен ознайомитися з усіма місцями харчування замовника, для чого здійснити виїзд на місце розташування об’єктів та провести його огляд. Відповідно, учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає акт підтвердження від замовника щодо виїзду представника учасника на місце розташування об’єкта. Документи надаються в довільній формі.
Позиція скаржника: згідно з умовами тендерної документації замовника,послуги надаються шляхом приготування готової їжі на харчоблоці виконавця, доставляються виконавцем та передаються замовнику. Обов’язок виготовлення та видачі готової їжі хворим за місцезнаходженням замовника за умовами тендерної документації у виконавця відсутній. А тому вимога замовника про ознайомлення учасника з місцями харчування на території замовника є безпідставною та необґрунтованою.
Крім того, користуючись таким обов’язком, замовник ще до моменту розкриття тендерних пропозицій буде мати інформацію про учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, що порушує принцип «об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі».
Позиція замовника: виконання учасниками торгів цієї вимоги надасть замовнику змогу уникнути незадоволення та скарг пацієнтів через затримку видачі лікувального харчування пацієнтам, зберегти репутацію підприємства, яке піклується про здоров’я і комфорт людей, та пересвідчитись у професіоналізмі учасників, розумінні всіх етапів процесу надання послуг з лікувального харчування. Зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, як і скаржника, в місті Дніпро, відвідати об’єкт замовника для скаржника є цілком можливим та, насамперед, убезпечить його від фінансових втрат як під час подання тендерної пропозиції, так і в майбутньому під час виконання своїх обов’язків за договору про закупівлю.
Позиція Колегії: за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати у складі тендерної пропозиції акт-підтвердження від замовника щодо виїзду представника учасника на місце розташування об’єкта, що є дискримінацією щодо інших суб’єктів господарювання (у тому числі скаржника). Крім того, з підстав, незалежних від учасника, замовником може бути не підписано зазначений акт, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, що є дискримінаційним щодо таких суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Аналогічна позиція Колегії прослідковується і в рішенні № 17876-р/пк-пз від 04.08.2021 (оголошення № UA-2021-07-14-003896-c), а саме: замовник передбачив, що учасник повинен ознайомитися з матеріально-технічною базою приміщень їдальні та харчоблоку закладу освіти особисто та надати у складі тендерної пропозиції довідку у довільній формі щодо об’єкта закладу освіти, який учасник відвідав для проведення досконалого аналізу матеріально-технічної бази їдальні та харчоблоку, з підписом керівника закладу освіти або уповноваженої особи, завіреним печатками.
Колегія встановила, що за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати у складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі щодо об’єкта закладу освіти, який учасник відвідав для проведення досконалого аналізу матеріально-технічної бази їдальні та харчоблоку, з підписом керівника закладу освіти або уповноваженої особи, завіреним печатками, що є дискримінацією щодо інших суб’єктів господарювання (у тому числі скаржника).
Крім того, з підстав, незалежних від учасника, замовником може бути не підписана зазначена довідка, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, що є дискримінаційним щодо таких суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Висновки. Враховуючи вищевикладене, Колегія дійшла висновків, що такі вимоги замовника є дискримінаційними, а саме:
- надання документа, що підтверджує державну реєстрацію потужностей, проведену уповноваженими органами з обмеженням щодо строку видання даного документа;
- встановлення обмеження щодо розміру та адміністративних меж розташування приміщення для зберігання продуктів харчування;
- надання конкретної кількості свідоцтв для підтвердження наявності у штаті працівників, які пройшли підготовку за курсом «Вимоги до системи управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISO 22000:2019»;
- вимагати наявність у штаті учасника лікаря-епідеміолога, лікаря-дієтолога або осіб, які виконують такі функції згідно з посадовою інструкцією, з наданням документа про відповідну освіту;
- надання аналогічного договору стосовно надання послуг саме лікарняного харчування закладам охорони здоров’я, відповідно до предмета закупівлі;
- ознайомлення з усіма місцями харчування замовника, з матеріально-технічною базою приміщень їдальні та харчоблоку закладу освіти, для чого здійснити виїзд на місце розташування об’єктів та провести їх огляд та/або аналіз, у результаті якого отримати акт-підтвердження від замовника щодо виїзду представника учасника на місце розташування об’єкта чи довідку в довільній формі щодо об’єкта закладу освіти, який учасник відвідав для проведення досконалого аналізу матеріально-технічної бази їдальні та харчоблоку, з підписом керівника закладу освіти або уповноваженої особи, завіреним печатками.
Щодо вимоги наявності в учасника медичної сестри з лікувального харчування, що працює на підприємстві не менше ніж 2 місяці до подання тендерних пропозицій, враховуючи вищенаведену практику, Колегія має різні погляди, тому залежно від обраної позиції замовника / учасника процедури закупівлі дана вимога може вважатися дискримінаційною або ні.
Отже, замовникам варто ретельно обмірковувати доцільність встановлення вищенаведених вимог для учасників у тендерній документації та зважати на практику Колегії. Учасникам, у свою чергу, радимо в разі наявності таких вимог сміливо звертатися через електронну систему закупівель до замовника з метою внесення змін до тендерної документації та/або оскаржувати такі вимоги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Ще більше рішень Органу оскарження ви знайдете в електронній книзі «Збірник рішень АМКУ як Органу оскарження». Щодо дискримінаційних вимог, що встановлюють замовники, читайте такі статті:
- «Системно важливі банки: визначаємо дискримінаційність такої вимоги в ТД»;
- «Правомірність встановлення Замовником переліку банків, якими може бути надане забезпечення»;
- «9 прихованих вимог замовника, або Як не потрапити до пастки замовника?»;
- «Сертифікація ISO: практика Органу оскарження»;
- «Згода на отримання персональних даних та „з чим її їдять“»;
- «Замовник не встановив спосіб надсилання договору про закупівлю переможцю: порушення?».
google 