Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник може вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації щодо такого кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Досить часто замовники для певності у вчасному та якісному виконанні договору вимагають від учасників надання поряд зі сканованим договором та накладними або актами виконаних робіт / наданих послуг, ще й лист-відгук від контрагента учасника про виконання договору про закупівлю.
Однак можуть виникати ситуації, в яких договір про закупівлю був укладений юридичною особою задля потреб своєї філії, і відгук надається від філії такої юридичної особи. Чи є в такому випадку відгук належним підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору? Щоб це з’ясувати, звернемось до законодавчих норм у частині визначення правового статусу філій та до практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
Так, відповідно до статті 63 Господарського кодексу України підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством.
У статті 95 Цивільного кодексу України філією визначається відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням і здійснює всі або частину її функцій. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.
З огляду на зазначені законодавчі норми філії не є самостійними учасниками господарських відносин. Тому самостійно не можуть укладати господарські договори.
Отже, діяльність філії здійснюється виключно від імені юридичної особи, яка її створила. Філія — це підрозділ підприємства, тобто його складова частина. Однак, щоб з’ясувати, чи може відгук бути наданий від філії, звернемось до практики Колегії.
Рішення № 25814-р/пк-пз від 17.11.2021, оголошення № UA-2021-09-22-001538-a
Рішення № 25814-р/пк-пз від 17.11.2021, оголошення № Умови тендерної документації: для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям учасник повинен надати інформаційну довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів (не менше двох договорів) (за формою згідно з додатком 1.3. до тендерної документації), яка має містити інформацію про виконання договору з підтвердними документами:
- копіями виконаних аналогічних договорів (не менше двох) з додатками, які є невід’ємною частиною договору. При наданні договору учасник може не розголошувати (закрити при скануванні) інформацію, яка становить комерційну таємницю або є конфіденційною;
- сканованим рекомендаційним листом (відгуком, іншим документом) контрагента (замовника) за аналогічним договором.
Аналогічними договорами є договори на придбання вугілля кам’яного, бурого тощо та / або з предметом закупівлі згідно з переліком товарів за групою: ДК 021:2015: код 09110000-3 «Тверде паливо».
Позиція скаржника: у складі тендерної пропозиції ФОП «С» надано два аналогічні договори. Одним із таких документів є договір № 42/14 купівлі-продажу від 21.01.2020, покупцем за яким був замовник «К».
Як документ, що підтверджує виконання договору № 42/14 купівлі-продажу від 21.01.2020 ФОП «С», було надано лист від 10.02.2020 № 02-60/16, який видано, судячи з інформації на бланку документа, філією контрагента замовника «Г», який не є стороною (контрагентом) за договором № 42/14 купівлі-продажу від 21.01.2020. З огляду на вказане, у складі тендерної пропозиції ФОП «С» не надано всіх необхідних документів, які повинні бути надані, зважаючи на положення тендерної документації.
Позиція замовника: у складі тендерної пропозиції переможця надано договір № 42/14 купівлі-продажу від 21.01.2020, покупцем за яким є замовник «К». Відповідно до пункту 1.1 договору № 42/14 купівлі-продажу від 21.01.2020 продавець зобов’язується поставити та передати у власність, а покупець прийняти та оплатити товар за цінами, в кількості, асортименті, що вказані в Додатку 1 (Специфікація), яка є невід’ємною частиною цього договору, а саме: вугілля кам’яне марки АМ (13-25) (код єдиного закупівельного словника ДК: 021:2015 «09110000-3 — Тверде паливо») в кількості 15,2 тонн за адресою філії контрагента замовника «Г».
Отже, товар згідно з договором № 42/14 купівлі-продажу від 21.01.2020 поставлявся для потреб філії контрагента замовника «Г», а тому надання відгуку про належне виконання договору саме філії контрагента замовника «Г» відповідає вимогам тендерної документації.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця міститься, зокрема:
- довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів (файл «Кваліфікаційна частина.rar»), де зазначено, зокрема: договір купівлі продажу 42/14 від 21.01.2020, замовник — «К»;
- договір купівлі-продажу від 21.01.2020 № 42/14, укладений із замовником «К», предмет — вугілля кам’яне марки АМ (13-25);
- відгук, виданий від філії замовника «Г» (файл «Кваліфікаційна частина.rar»), де зазначено, зокрема: замовник «К» в особі директора філії замовника «Г» повідомляє про виконання умов договору купівлі-продажу від 21.01.2020 № 42/14 між замовником «К» і ФОП «С» з поставки вугілля кам’яного марки АМ 13-25 у кількості 15,2 тонн.
Враховуючи викладене, у складі тендерної пропозиції переможця відсутній відгук саме від замовника «К», відповідно до договору від 21.01.2020 № 42/14. Отже, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною 16 статті 29 Закону, та тендерна пропозиція ФОП «С» підлягає відхиленню.
Коментар: з огляду на все вищезазначене відгук, наданий від філії юридичної особи, при укладенні договору самою юридичною особою, не є належним підтвердженням кваліфікаційного критерію «аналогічність договору». Тому учасникам при наданні відгуку на підтвердження аналогічності договору, якщо договір фактично укладався та виконувався для філії, слід подавати відгук від імені саме юридичної особи, а не філії.
Більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
google 