Практика закупівель за державні кошти в країнах ЄС: особливості, структура, законодавчі акти

Поетапний розвиток та лібералізація ринку публічних закупівель Європейського Союзу (далі — ЄС) пройшли достатньо довгий шлях, однак нормотворча діяльність у цьому секторі все ще перебуває в процесі вдосконалення. Публічні закупівлі в ЄС регулюються на декількох рівнях:

• міжнародному (міжнародне законодавство);
• наднаціональному (нормативно-правова база ЄС);
• національному (національні нормативно-правові акти).

Головна мета цього регулювання полягає в тому, щоб зробити ринок ЄС максимально доступним для суб’єктів господарювання усіх держав — членів ЄС.    

Правовою основою європейської системи закупівель для державних потреб на рівні ЄС є:

• норми Договору про функціонування ЄС (далі — ДФЄС);
• пакет спеціальних Директив Європейського Парламенту та Ради, прийнятих у лютому 2014 року (Директива 2014/24/ЄС «Про державні закупівлі та про скасування Директиви 2004/18/ЄС»; Директива 2014/25/ЄС «Про закупівлі організацій, що здійснюють діяльність в сфері водопостачання, енергетики, транспорту і поштового зв’язку та про скасування Директиви 2004/17/ЄС Європейського Парламенту та Ради ЄС», Директива 2014/23/ЄС «Про присудження концесійних контрактів»);
•  Директива Європейського Парламенту і Ради 2009/81/ЄС від 13.07.2009 про координування процедур укладання державними замовниками або організаціями деяких договорів підряду, договорів постачання і договорів про надання послуг у сферах оборони та безпеки.

Свого часу перегляд системи регулювання європейського ринку публічних закупівель визначила прийнята в ЄС Програма «Європа-2020: стратегія розумного, стійкого і всеосяжного зростання», прийнята Європейською Радою у 2010 році, у реалізації визначених завдань якої державні контракти грають суттєву роль. Крім цього, слід зазначити, що важливу роль у процесі регулювання сфери публічних закупівель ЄС мають рішення Суду ЄС стосовно справ, пов’язаних із тендерами.  

Держави — члени ЄС зобов’язані перенести кожну директиву в національне законодавство протягом двох років після її прийняття ЄС, щоб вона набрала чинності. Директива повинна бути транспонована цілеспрямовано, тобто національний закон повинен служити основній меті вихідної директиви.

Важливо розуміти, що сутність директиви — визначити кінцеву мету національного законодавства, але не спосіб її досягнення. Перенесення директив у національне законодавство може бути складним та нетотожним, оскільки національні правові системи розрізняються, а держави-члени не завжди інтерпретують директиви однаково. Це може призвести до певних невідповідностей у національних законах країн — членів ЄС.

Загалом директива служить для відкриття ринків державних закупівель ЄС для учасників торгів з усього ЄС, і це повинно відображатися в національному законодавстві. Це слід розглядати в більш широкій перспективі зусиль ЄС з консолідації єдиного ринку і поліпшення рівних умов між країнами-членами (що в кінцевому підсумку також вигідно для іноземних компаній, що працюють більш ніж в одній державі — члені ЄС).

У директивах ЄС детально прописані правила і процедури здійснення публічних закупівель. Пріоритетними цілями останніх змін законодавства стало: остаточне виділення сегмента природних монополій (водопостачання, енергетика, транспорт і поштові послуги) зі сфери дії загального законодавства щодо закупівель, облік зміни форм ведення бізнесу, а також активне впровадження електронних інформаційних технологій.

Серед принципів регулювання публічних закупівель, характерних і для світової практики, і для ЄС, слід виділити ряд найважливіших, а саме:

• боротьба з корупцією;
• недискримінація постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт незалежно від їх статусу і форми власності;
• здійснення закупівель на конкурентній основі із забезпеченням прозорості на кожній стадії торгів;
• активне залучення технологій щодо захисту навколишнього середовища;
• перехід на електронні системи публічних закупівель (e-procurement) тощо.

При цьому основними вимогами при реалізації електронних систем публічних закупівель товарів і послуг у державах — членах ЄС повинні бути такі: система e-procurement повинна бути загальнодоступною і інтероперабельною з іншими аналогічними системами, а процеси оголошення торгів (тендерів) та подання заявки на участь повинні підпорядковуватися єдиним правилам.

У правовому регулюванні публічних закупівель у ЄС можна виділити два режими: загальний і спеціальний.

Спеціальний режим діє відносно окремих секторів, у яких традиційно зберігається велика роль та вплив державного сектору і природних монополій (транспорт, енергетика, оборона і безпека). Правила проведення публічних закупівель у цих секторах закріплені в спеціально прописаних директивах ЄС, які передбачають більше винятків на користь держав-членів і, відповідно, менший ступінь взаємної відкритості їх національних ринків публічних закупівель.

Усі інші сектори, закупівлі в яких не визначені правилами спеціальних директив, регулюються згідно з нормами загальної Директиви 2014/24/ЄС про публічні закупівлі, яка забезпечує максимальний рівень відкритості та гармонізації.

У результаті реформи 2004 року акцент у правовому регулюванні державних закупівель ще більше змістився від національного законодавства в бік європейського, остаточно були сформовані правила проведення наднаціональних процедур закупівель (із зазначенням форм документів і мінімальних термінів їх проведення).  Також предметом наднаціонального регулювання було охоплено нове коло суспільних відносин, що дозволило відкрити ще більше державних контрактів для потенційних постачальників з інших держав — членів ЄС.

Серед основних оновлень законодавства ЄС щодо публічних закупівель у 2014 році слід зазначити:

• введення обов’язкової електронної форми проведення тендерів;
• суттєве скорочення термінів проведення закупівель і спрощення адміністративних процедур укладення контрактів;
• створення більш сприятливого режиму участі в процедурах закупівель для малих і середніх підприємств;
• впровадження додаткових заходів для забезпечення принципу прозорості проведення державних закупівель (складання державами-членами доповідей про порушення процедур державних закупівель і публічне оголошення результатів розслідування таких порушень, для великих контрактів);
• збільшення терміну зберігання документів та їх обов’язкове розголошення з урахуванням вимог національного законодавства про персональні дані і допуск до документації тощо;
• спрощення процедури внесення змін до вже підписаного державного контракту;
• розширення і посилення переліку підстав для винятків з-поміж учасників тендеру суб’єкта господарювання тощо.

Таким чином, наднаціональне регулювання державних закупівель стало ще більш детальним і системним, були зроблені додаткові заходи з відкриття національних ринків державних закупівель та залучення більшого кола потенційних постачальників.

Незважаючи на поступове розширення предметної сфери застосування і все більшу деталізацію юридичних норм, законодавство ЄС охоплює не всі види публічних закупівель. Найбільш важливим обмеженням є зафіксований у директивах ЄС принцип de minimis. Відповідно до цього принципу юридичні норми повинні відноситися лише до державних контрактів, вартість яких перевищує встановлені мінімальні грошові пороги (Таблиця 1). Зазначений принцип є важливим механізмом дотримання балансу інтересів держав-членів, з одного боку, і внутрішнього ринку ЄС, з іншого боку. Водночас слід зазначити тенденцію до поступового зниження цих порогів і, відповідно, до розширення предметної сфери застосування директив ЄС.

Порогові значення відповідно до типу закупівель відповідно до директив 2014 року про концесії, загальні закупівлі та комунальні послуги

Таблиця 1

Публічні закупівлі узгоджені на всій території ЄС. 27 країн-членів повинні дотримуватися загальних правил і процедур для закупівлі товарів, робіт і послуг, які перевищують відповідний поріг. Ці правила і процедури засновані на принципах рівного ставлення, прозорості та конкуренції, а також на інших положеннях і принципах ДФЄС, щоб гарантувати всім учасникам торгів рівний доступ до контрактів.

У ЄС понад 250 000 державних замовників. До них належать: міські ради, регіональні органи влади, органи місцевого самоврядування, комунальні підприємства, державні компанії, органи державної влади і європейські установи тощо.

Державні установи є основними замовниками в таких секторах, як енергетика, транспорт, управління відходами, соціальний захист, послуги охорони здоров’я та освіти тощо.

Правове регулювання публічних закупівель у ЄС не обмежується взаємним відкриттям національних ринків та гармонізацією національних законодавств його держав-членів. Як суб’єкт міжнародного права і Сторона Угоди Світової організації торгівлі про державні закупівлі (далі — Угода), ЄС бере участь у процесі багатосторонньої лібералізації ринків державних закупівель з іншими країнами — членами Угоди. Окрім цього, положення щодо регулювання взаємовідносин у сфері публічних закупівель включені в численні двосторонні угоди між ЄС та іншими країнами.

ЄС не вводить преференцій «купуй європейське», за винятком випадків, коли вартість контракту нижче встановлених порогів і не викликає транскордонного інтересу. Держави-члени не повинні включати в контракти положення, які будуть дискримінувати треті держави (які не є членами ЄС).

Проте стаття 85 Директиви про комунальні послуги дозволяє закупівельникам ЄС у відповідних секторах (таких як водопостачання, енергетика, транспорт і поштові послуги) відхиляти заявки з країн, що не входять у ЄС, якщо частка товарів, що походять з країн, що не входять у ЄС, перевищує 50 %, або віддати перевагу пропозиції учасника з ЄС, якщо ціни еквівалентні — у межах 3-відсоткової маржі. Згідно з правовою настановою ЄС щодо публічних закупівель, опублікованою у липні 2019 року, державні замовники тепер також можуть відхиляти тендери, якщо понад 50 % продукції надходить із третіх країн, які ще не відкрили свої ринки закупівель.

Повідомлення про публічні закупівлі ЄС повинні розміщуватися на території ЄС в Офіційному віснику Європейського Союзу (Official Journal of the European Union — OJEU) та його онлайн-версії, Tenders Electronic Daily (TED). Існує декілька стандартних форм повідомлень, що використовуються замовниками. До основних із них належать:

• повідомлення про контракт;
• попередні інформаційні повідомлення;
• повідомлення про профіль покупця;
• добровільні попередні повідомлення про прозорість;
• повідомлення про присудження контракту.

Потенційні учасники торгів, як правило, орієнтуються на повідомлення про контракти, що дає їм можливість вирішити, чи подавати заявку на певний контракт.

Єдиний закупівельний словник (Common Procurement Vocabulary — CPV) присвоює номер кожному товару, послузі та контракту, що дозволяє легко ідентифікувати будь-якою мовою зміст договору про закупівлю. Використання CPV дозволяє державним органам швидко та точно визначити товар чи послугу.

Номенклатура статистичних територіальних одиниць (The Nomenclature of Territorial Units for Statistics — NUTS) — це коди, що використовуються на TED і присвоюються різним територіальним районам ЄС. Перші літери коду ідентифікують країну, а наступні цифри — конкретний регіон.

За орієнтовними даними, на TED щодня публікується близько 1 800 нових повідомлень про контракти, які перевищують порогові значення Директив ЄС. Як правило, ці публікації розміщуються такими суб’єктами:

• 27 державами — членами ЄС;
• Ліхтенштейном, Норвегією та Ісландією;
• інституціями ЄС: Європейською комісією, Європейським парламентом, Радою ЄС та Європейською службою зовнішніх справ;
• країнами, що не входять до ЄС, але залучають кошти ЄС.

Разом з тим певні повідомлення про контракти не публікуються на TED, а саме:

• про контракти, вартість яких нижче порогових значень, визначених Директивами ЄС;
• про контракти з країн, що не входять до ЄС, фінансуються ЄС, але управління здійснюється на місцевому рівні.

Єдиний європейський документ про закупівлі (The European single procurement documentand e-Certis) — ESPD) дозволяє учаснику торгів підготувати документи попередньої кваліфікації, необхідні на етапі відбору тендерного процесу. ESPD — це самостійне декларування фінансового стану, можливостей та придатності компанії до процедури державних закупівель. Він доступний усіма мовами ЄС, застосовується у всіх державах-членах і використовується як попереднє підтвердження виконання умов, необхідних у процедурах державних закупівель у ЄС.

Завдяки новій нормі самодекларації, визначеній у Директиві 2014/24/ЄС, тільки учасник, який переміг, повинен надати всі сертифікаційні документи.

Замовники починають ESPD, вводячи ключову інформацію, пов’язану з контрактом, перед розміщенням повідомлення про контракт на TED. Якщо ESPD не є частиною повідомлення про контракт, учасники можуть вимагати копію у замовника разом із повними тендерними документами.

Коли замовник завершує процедуру закупівлі та приймає рішення про присудження контракту, він повинен повідомити всіх учасників торгів про рішення про присудження контракту до підписання контракту. Інтервал називається «періодом простою». У цей період підписання контрактів затримується на певний проміжок часу. Якщо учасники були повідомлені про рішення про присудження в електронному вигляді, термін очікування застосовуватиметься протягом 10 календарних днів.

Відповідно до положень Директиви Європейського Парламенту і Ради 2007/66/ЄС від 11.12.2007 «Про внесення змін до Директиви Ради 89/665/ЄЕС та 92/13/ЄЕС щодо підвищення дієвості контрольних процедур при укладанні договору з переможцем публічних закупівель» учасники мають право вимагати відшкодування, якщо в процедурі були помилки або контракт був укладений несправедливо. Директива встановлює мінімальний правовий стандарт, який застосовується в кожній країні — члені ЄС.

Дуже важливо дотримуватися термінів оскарження контрактів. Терміни можуть відрізнятися залежно від держави — члена ЄС, але в деяких випадках вони можуть вимагати судового розгляду протягом 10 днів з моменту, коли позивач або знав, або повинен був дізнатися про порушення. При цьому кінцевий строк оскарження контракту в деяких державах-членах може бути обмежений 30 днями. У деяких випадках судовий позов є найефективнішим, якщо його розпочати протягом 10 днів з моменту направлення контракту компаніям-учасникам.

Незважаючи на те що Директива 2007/66/ЄС передбачає мінімальні стандарти, судові провадження будуть проводитись у державі-члені, де укладено контракт. У деяких державах-членах, таких як Данія, регуляторний орган розглядає оскарження, тоді як в інших, наприклад у Швеції, Франції чи Великобританії, справу розглядатимуть у суді.

Відповідно до положень Директиви 2007/66/ЄС успішний учасник, який порушив судовий процес під час тендерної процедури й до підписання контракту, може звернутися до суду з проханням:

• скасувати незаконне рішення, прийняте в процесі, наприклад, рішення про виключення учасника з участі у процесі закупівель;
• змінити незаконний відбір або незаконні елементи тендерної документації, такі як дискримінаційні характеристики або критерії присудження;
• присудити відшкодування за збитки, понесені внаслідок порушення його прав.

Компанії можуть також скаржитися до Європейської Комісії щодо порушення правил закупівель та принципів Договору про ЄС (ДЄС), таких як рівне ставлення, прозорість. Європейська Комісія має свободу розслідування скарги. Європейська Комісія може також вимагати, щоб скаржник вичерпав усі національні юридичні процеси, перш ніж скаржитись до Європейської Комісії, хоча це не є обов’язковою умовою.

Європейська Комісія дедалі більше бере на себе безпосередню роль у вирішенні спорів про порушення закупівель. ДЄС уповноважує Європейську Комісію розпочинати судові провадження проти держав-членів, закупівлі яких не відповідають правилам ЄС. Якщо ж Європейська Комісія вирішить втрутитися, вона може попросити представника відповідної держави-члена, де перебуває замовник, зупинити дію контракту. Якщо держава-член відмовить, Європейська Комісія може поскаржитись на неї до Суду Європейського Союзу. Зрештою, Суд Європейського Союзу може накласти грошову санкцію на державу — члена ЄС за кожен день, коли вона порушує свої зобов’язання щодо державних закупівель. Немає обмежень у часі для подання скарги до Європейської Комісії. Провадження може зайняти від трьох до чотирьох років або більше, в індивідуальних випадках тимчасові заходи Європейської Комісії можуть бути швидшими.

Державні закупівлі, що проводяться європейськими установами, на відміну від процедур закупівель, що проводяться замовниками у 27 державах-членах, регулюються певними правилами та окремим механізмом оскарження.

Компаніям, із якими поводилися несправедливо під час процедури закупівлі, рекомендується якомога швидше зв’язатися з відповідною установою ЄС, щоб спробувати розв’язати проблему безпосередньо з ними. Інституції ЄС зобов’язані надавати відповіді на запитання та скарги.

Якщо відповідь, отримана від установи ЄС, є незадовільною та не влаштовує компанію, доступні такі варіанти відстоювання своїх інтересів:

• звернення до Європейського суду. Генеральний суд ЄС в Люксембурзі має юрисдикцію розглядати справи, пов’язані з процедурами закупівель, проведеними інституціями ЄС. Скарги повинні подаватися протягом двох місяців з моменту прийняття рішення, яке опротестовується. Справи будуть розглядатися на підставі договірної відповідальності, що означає, що суд зможе скасувати рішення та призначити відшкодування збитків, якщо встановить, що було порушення чинних норм;
• скарга до Європейського омбудсмена. Компанії можуть подати скарги до Європейського омбудсмена. Європейський омбудсмен розслідує скарги, що стосуються поганого управління в установах та органах Європейського Союзу. Якщо він вважає скаргу виправданою, він може надіслати рекомендацію відповідному європейському органу або спробувати допомогти у пошуку справедливого розв’язання проблеми. Рекомендації Європейського омбудсмена не є обов’язковими для виконання, і весь процес може бути тривалим. З цих причин скарга до Європейського омбудсмена вважається менш ефективною, ніж судова процедура;
• звернення до Європейського бюро протидії шахрайству (The European Anti-Fraud Office — OLAF). OLAF розслідує шахрайство проти бюджету ЄС, корупцію та серйозні порушення в європейських установах. Якщо під час процедури закупівлі виникають підозри, які стосуються незаконної діяльності з боку співробітників ЄС з питань закупівель або їх партнерів, будь-яка сторона може подати скаргу до OLAF. Скаргу можна подати анонімно. Як і Європейський омбудсмен, OLAF не має таких повноважень, як Європейський суд, але результати його розслідування можуть призвести до адміністративної, матеріальної, дисциплінарної відповідальності або судового позову.

Висновок

У висвітленому матеріалі ми розпочали розгляд проблематики здійснення публічних закупівель у Європейському Союзі. Слід зазначити, що нормативно-правове регулювання сфери публічних закупівель як на рівні ЄС, так і на рівні держав-учасниць усе ще трактується неоднозначно та залишає багато цікавих питань для аналізу.  

Додатково на порталі RADNUK.COM.UA читайте такі корисні статті:

• «„Перша ластівка“, або як Держаудитслужба встановлює порушення за новою редакцією Закону»;
• «Арифметична помилка: підстава для відхилення або ні?»;
• «Трьохсторонній договір та закупівля майнових прав на землю, будівлі та інше нерухоме майно. Закупівля?»;
• «Істотні умови договору про закупівлю робіт (підряду)».