Оновлення / заміна документів тендерної пропозиції / пропозиції: чи необхідно повторно накладати КЕП?

Учасник подає тендерну пропозицію у відкритих торгах чи пропозицію у спрощеній закупівлі та має завантажити документи й накласти електронний підпис. Здавалося б, такі зрозумілі вимоги, але під час завантаження тендерної пропозиції / пропозиції завжди виникають питання саме щодо електронного підпису. Ми неодноразово розглядали їх на порталі RADNUK.COM.UA, зокрема в «Нотатках закупівельника: те, що повинен знати кожен про КЕП / УЕП». У цьому матеріалі розглянемо алгоритм накладання електронного підпису на тендерну пропозицію / пропозицію учасника, а саме: коли його накладати, на що і скільки разів.

Оскільки алгоритм накладання електронного підпису ідентичний для спрощених закупівель і конкурентних процедур закупівель, розглянемо на прикладі відкритих торгів.

Тендерна пропозиція — це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі», далі — Закон).

Закон встановлює, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (частина 3 статті 12 Закону).

У цій нормі обмежено період її застосування етапами використання електронної системи закупівель з моменту подання тендерних пропозицій до завершення їх оцінки.

Порядок розміщення інформації  про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (далі — наказ № 1082), встановлює, що після внесення інформації в електронні поля на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» передбачено можливість учасникам до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Але така можливість має бути також передбачена і в тендерній документації.

З огляду на зазначене, учасники повинні розуміти, що навіть у разі відсутності вимог у тендерній документації про накладення електронного підпису на тендерну пропозицію вони мають його накладати. Це підтверджує і той факт, що з 12.04.2021 в електронній системі ProZorro неможливо подати тендерну пропозицію, не наклавши на неї електронний підпис.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина 1 статті 26 Закону).

Учасник подає свою тендерну пропозицію до завершення періоду подання тендерних пропозицій. У цей період він може завантажувати необхідні документи, змінювати їх та дозавантажувати нові. Для учасника це можливо протягом усього періоду подання тендерних пропозицій. Усі завантажені учасником документи будуть вважатися тендерною пропозицією.

Важливо! Якщо в тендерній документації встановлено вимогу накласти КЕП / УЕП на тендерну пропозицію, то він має бути накладений на всі документи, що були завантажені учасником у період подання тендерних пропозицій. Якщо він спочатку завантажив частину документів і наклав КЕП, а через декілька днів ще частину документів, то він має ще раз накласти КЕП. Електронна система закупівель зафіксує зміну КЕП і час накладання останнього, що підтвердить його поширення на всі завантажені документи, оскільки вони також фіксуються в часі подання.

Оскільки всі ці дії були здійснені в період подання тендерних пропозицій, КЕП, накладений 14.03.2021, накладений на всі завантажені документи.

Якби учасник не оновив КЕП, а залишив накладений 12.03.2021, то на частину тендерної пропозиції, зокрема на ті документи, що були подані після 12.03.2021, КЕП було б не накладено.

Накладення КЕП у разі виправлення помилок протягом 24 годин

Після розкриття тендерних пропозицій замовник може оприлюднити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах учасника, що він має виправити протягом 24 годин шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації досить рідко встановлюють окрему вимогу до підписання завантажених учасником протягом 24 годин документів. Проте ці документи є частиною тендерної пропозиції учасника, адже вони є доповненням або зміною документів, що попередньо були в ній надані.

Таким чином, на ці документи поширюються вимоги, що встановлені в тендерній документації до підписання тендерної пропозиції чи документів у ній. Звісно, якщо замовник у тендерній документації не встановив окремого порядку підписання відповідних документів.

В той же час, у відповідь на електронний запит № 1332/2020 Мінекономіки зазначило, що у разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та / або документах, визначених частиною 16 статті 29 Закону не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така тендерна пропозиція підлягає відхиленню згідно відповідних підстав, визначених у  статті 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Відповідно до абзацу 6 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Наразі відсутня практика Органу оскарження саме з даного питання.

Однак, у закупівлі UA-2020-09-01-000402-c Орган оскарження зазначив, що електронний підпис не відноситься до інформації та / або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та документів на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та / або договору про закупівлю. Таким чином, замовник не мав права звертатись до скаржника з вимогою про усунення невідповідностей (на думку замовника) з вищенаведеної підстави, у зв’язку з чим тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведених підстав.

Водночас, Законом встановлено, що замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей (частина 9 статты 26 Закону).

З цього можемо зробити висновок, що замовник розглядає тендерну пропозицію в цілому з усіма виправленнями після 24 годин і, за наявності підстав для відхилення учасника згідно статті 31 Закону, зобов’язаний це зробити.

Важливо! Враховуючи все вищезазначене, з метою уникнення спірних питань рекомендуємо замовникам чітко визначати в тендерній документації вимоги щодо накладення КЕП / УЕП на виправлені документи учасника, завантажені протягом 24 годин, а учасникам у будь-якому разі накладати на них  КЕП / УЕП, якщо така вимога була до подання тендерної пропозиції.

Накладення КЕП у разі обґрунтування АНЦ

Аномально низьку ціну (АНЦ) тендерної пропозиції електронна система закупівель визначає автоматично. Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції (частина 14 статті 29 Закону).

Обґрунтування АНЦ не є частиною тендерної пропозиції учасника, а є окремим документом, що передбачений Законом для надання учасником у конкретній ситуації, що може виникнути, а може й ні.

Стаття 22 Закону, що встановлює, які відомості повинна містити тендерна документація, не зазначає вимоги вказувати порядок обґрунтування АНЦ у тендерній документації.

Таким чином, навіть якщо в тендерній документації відсутня інформація щодо порядку дій при визначенні ціни тендерної пропозиції учасника АНЦ, замовник і учасник повинні діяти в порядку, передбаченому Законом.

Закон не встановлює вимог щодо створення та подання документів після оцінки тендерних пропозицій з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону (частина 1 статті 29 Закону). Таким чином, необхідність обґрунтування АНЦ виникає вже після оцінки.

Отже, учасник може не накладати КЕП на обґрунтування АНЦ, якщо в тендерній документації не було встановлено окремих вимог до цього етапу тендеру.

Водночас ніщо не забороняє йому це робити з огляду на те, що КЕП має презумпцію відповідності власноручному підпису.

Накладення КЕП на кожен файл тендерної пропозиції

Замовник може встановити в тендерній документації вимогу щодо накладення КЕП на кожен файл тендерної пропозиції. Наприклад, як у закупівлі № UA-2020-02-11-003441-b, де в тендерній документації вимагалося, що «усі документи в складі пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити кваліфікований електронний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України “Про електронні довірчі послуги”. У випадку недотримання учасником вимог щодо способу подання та оформлення документів тендерної пропозиції, що передбачені цим Розділом, пропозиція такого учасника буде відхилена згідно з Законом. Тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги”, тобто повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів».

Зазначена закупівля відбулася ще в період дії редакції Закону до 19.04.2020, але за розглядом суті запитання Колегія постановила, що ненакладення КЕП на всі файли тендерної пропозиції окремо, навіть за наявності КЕП на всю тендерну пропозицію, є невідповідністю вимогам тендерної документації.

Окремі вимоги до переможця процедури закупівлі щодо накладення електронного підпису

Слід ураховувати і виключення, які замовник встановлює в тендерній документації. Наприклад, у закупівлі № UA-2020-12-21-015887-c замовник встановив умову, що «вимога щодо засвідчення того чи іншого документа тендерної пропозиції власноручним підписом учасника / уповноваженої особи не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію). Документи та дані створюються та подаються  учасником з урахуванням вимог законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”».

Учасник наклав УЕП замість КЕП, що оскаржив його конкурент.

Колегія постановила, що у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника міститься документ із підписом та печаткою учасника. При цьому документація не містила обов’язку накладати КЕП на документи, що складені учасником, за підписом посадової особи (або уповноваженої особи) учасника та скріплені печаткою учасника. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Коментар автора

Тендерні пропозиції / пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель (частина 6 статті 26 Закону).

Тож, після завершення періоду подання тендерних пропозицій та до визначення переможця процедури закупівлі учасник уже не зможе нічого завантажити, крім як на вимогу замовника про виправлення невідповідностей або якщо його цінова пропозиція буде визнана аномально низькою.

Такий порядок в електронній системі закупівель ProZorro введено в дію з 14.05.2020 (Головна | ProZorro).

При цьому, якщо замовник про це не знає і встановлює вимогу до учасників надати, наприклад, після аукціону усім учасникам оновлену цінову пропозицію, виконати її учасники не зможуть. Але й замовник відхилити таких учасників підстав не матиме.

У закупівлі № UA-2020-11-26-005963-a Колегія зазначила, що «наведена у документації форма “тендерна пропозиція” з дня проведення аукціону не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону, отже, її ненадання не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог статті 31 Закону».

Після того як замовник визначить учасника переможцем закупівлі, останній має завантажити документи, передбачені для переможця закупівлі.

Якщо замовник в тендерній документації не встановив порядку завантаження таких документів, що містить вимоги накладати електронний підпис, учасник має діяти відповідно до загальних вимог.

Документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки.

У звичайних відкритих торгах оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону (частина 1 статті 29 Закону).

Замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, після оцінки тендерних пропозицій (частина 9 статті 29 Закону).

Таким чином, вимога частини 3 статті 12 Закону не охоплює документи, що завантажені в електронну систему закупівель після оцінки тендерних пропозицій.

У наказі № 1082 вимоги щодо накладення КЕП стосуються інформації, що вноситься в електронні поля.

Водночас замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Такий спосіб може передбачати і накладення електронного підпису.

Висновки

Якщо тендерна документація не містить окремих вимог до переможця процедури закупівлі накладати електронний підпис на документи, що ним завантажуються, після оприлюднення наміру про укладання договору про закупівлю та загальні вимоги тендерної документації не встановлюють такої потреби, учасник-переможець може не накладати електронний підпис на документи, що надаються ним як переможцем. Водночас все ж таки рекомендуємо це робити з огляду на те, що КЕП має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису, а отже, засвідчує підписання відповідних документів.

Важливо! Якщо в тендерній документації встановлені вимоги, що передбачають накладання КЕП / УЕП на всі документи учасника, що завантажуються в тендері, то вони обов’язкові до виконання на всіх етапах і передбачають накладання КЕП / УЕП і на обґрунтування АНЦ, і на документи переможця процедури закупівлі.

При цьому буде можливо побачити та перевірити всі попередньо накладені КЕП, проте в електронному вікні вони будуть закреслені, що свідчить про їх оновлення.

Враховуючи процес діджиталізації в Україні та постійне оновлення електронної системи закупівель ProZorro, учасникам варто обновити свої електронні підписи згідно з останніми вимогами і звикати користуватися ними постійно.

Статті до тематики:

1. «Удосконалений чи кваліфікований електронний підпис: аналіз та рекомендації»;
2. «Не накладено електронний підпис на пропозицію учасника: якої думки суд?».