Топ-9 питань щодо субпідрядника / співвиконавця у публічних закупівлях

Поняття субпідрядника / співвиконавця є актуальним для ринку публічних закупівель. Учасники, беручи участь у процедурі закупівлі / спрощеній закупівлі, та для виконання робіт / послуг за її результатами можуть залучити інших суб’єктів господарювання, зокрема якщо не мають певної матеріально-технічної бази або інших ресурсів для виконання вимог замовника.

У цій статті розглянемо все, що варто знати про субпідрядника / співвиконавця згідно з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), та надамо відповіді на найактуальніші запитання з цієї теми.

1. У яких випадках учасник має можливість залучити субпідрядника / співвиконавця?

З пункту 15 частини 1 статті 19, пункту 18 частини 2 статті 22, частини 3 статті 16 і частини 7 статті 17 Закону випливає, що субпідрядники / співвиконавці можуть залучатися учасниками (переможцями) лише у випадках, коли предметом закупівлі є роботи або послуги в розумінні пунктів 27 і 21 частини 1 статті 1 цього Закону. Водночас Закон не передбачає залучення субпідрядників / співвиконавців до виконання договору про закупівлю, якщо предметом закупівлі є товари. Отже, Законом передбачена можливість залучення субпідрядника / співвиконавця, виключно якщо предметом закупівлі є роботи або послуги.

2. Чи можна вважати поняття субпідрядник і співвиконавець рівноцінними?

Проаналізуємо поняття субпідрядник та співвиконавець. Розмежування цих термінів міститься лише в пункті 15 частини 1 статті 19 Закону, коли йдеться про залучення суб’єкта господарювання до надання послуг як співвиконавця або до виконання робіт як субпідрядника. У Законі субпідрядником вважається суб’єкт господарювання, який залучається учасником (переможцем) до виконання робіт, а співвиконавцем — суб’єкт господарювання, який залучається до надання послуг.

На порталі RADNUK.COM.UA ми розбирали ці поняття, зокрема у статті «Субпідрядник та співвиконавець: тотожні поняття чи ні?» на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія). Колегія так само дійшла висновку, що субпідрядник і співвиконавець є рівноцінними поняттями у розумінні Закону.

3. Чи є обов’язком замовника передбачати умовами тендерної документації залучення субпідрядника / співвиконавця?

Що ж до обов’язку замовника передбачати залучення субпідрядника / співвиконавця, то згідно з пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону замовник у разі закупівлі робіт або послуг у тендерній документації зазначає, зокрема, такі відомості, як вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Таким чином, норми Закону передбачають, що в разі закупівлі робіт або послуг замовник обов’язково повинен врахувати в умовах тендерної документації можливість учасника залучати спроможності субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Рішення Колегії щодо неправомірності дій замовника, який під час закупівлі послуг встановив умову в тендерній документації щодо незалучення субпідрядника,  та порушення ним імперативної норми Закону читайте у статті «Чи може замовник не передбачати залучення субпідрядника?».

4. Залучення декількох субпідрядників / співвиконавців не більше ніж на 20 %: чи потрібно зазначати інформацію про кожного?

Чи потрібно в тендерній пропозиції надавати інформацію, якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити декількох субпідрядників / співвиконавців та планується, що кожен з них буде виконувати менше 20 % робіт / послуг, проте всі разом будуть виконувати 20 % або більше обсягу?

Керуючись пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону, учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого він планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника / співвиконавця, якщо обсяг виконаних ним робіт або наданих послуг становитиме не менше 20 % від вартості договору про закупівлю.

Тобто у складі тендерної пропозиції потрібно надавати інформацію про субпідрядника / співвиконавця, який в рамках одного договору про закупівлю виконуватиме роботи або надаватиме послуги в обсязі, який дорівнює або перевищує 20 % від його вартості. Якщо вартість робіт або послуг, які виконуватиме кожен окремий субпідрядник / співвиконавець, є меншою 20 % вартості договору про закупівлю, інформація про такого суб’єкта у тендерній пропозиції не зазначається та не перевіряється замовником.

5. Чи може учасник залучити потужності субпідрядника / співвиконавця для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону?

Закон передбачає можливість учасника залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону: «…Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців».

Отже, учасник може залучити потужності субпідрядників / співвиконавців для підтвердження своєї відповідності лише двом із чотирьох кваліфікаційних критеріїв, а саме:

• наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
• наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому Закон не надає можливості залучати спроможності субпідрядників / співвиконавців для підтвердження відповідності учасника таким кваліфікаційним критеріям, як

• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
• наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тобто наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та наявність фінансової спроможності учасник повинен підтверджувати власними силами.

6. Як учаснику правильно підтвердити відповідність кваліфікаційним критеріям із залученням потужностей субпідрядників / співвиконавців?

Статтею 16 Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, визначених у частині 2 цієї статті. При цьому інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим замовником критеріям повинна міститися у тендерній документації (пункт 2 частини 2 статті 22 Закону).

Тобто учасник керується умовами та вимогами, встановленими у тендерній документації, коли підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям, у тому числі при залученні потужностей субпідрядників / співвиконавців.

Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців. Отже, замовник повинен визначити у тендерній документації спосіб підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційним критеріям, передбачивши можливість залучення потужностей субпідрядників / співвиконавців у випадках закупівлі робіт або послуг.

Учасник може надати інші документи субпідрядника / співвиконавця, якщо умовами тендерної документації не встановлено, на кого такий документ має бути виданий, наприклад сертифікат та / або дозвіл на виконання певних робіт тощо.

Учаснику варто пам’ятати, що якщо він планує залучати субпідрядників / співвиконавців до виконання робіт / надання послуг, він має повідомити про це замовника, відповідною інформацією в складі тендерної пропозиції. Залучити в подальшому субпідрядника / співвиконавця, якщо про це не було зазначено в тендерній пропозиції, учасник не матиме змоги.

Учасник вирішує самостійно, залучати йому субпідрядника / співвиконавця до виконання робіт / надання послуг чи ні, так само, як і залучати потужності субпідрядника / співвиконавця для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям або ж підтвердити їх власними потужностями. Залучення субпідрядника / співвиконавця є правом, а не обов’язком учасника.

7. Чи стосується норма «24 години на виправлення» інформації про субпідрядників / співвиконавців?

Частиною 16 статті 29 Закону визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Виправити невідповідності в тендерній пропозиції учасники можуть тільки щодо кваліфікаційних критеріїв, передбачених у статті 16 Закону, та щодо права підпису учасника. Та чи можна інформацію про залучення субпідрядників / співвиконавців (приміром, надання довідки в довільній формі від учасника процедури закупівлі щодо залучення ним субпідрядника / співвиконавця) вважати такою, що підтверджує кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, та такою, що може бути виправлена учасником протягом 24 годин?

На порталі RADNUK.COM.UA у статті «Інформація про субпідрядників / співвиконавців не відноситься до норми ‟24 години”: правильно чи ні» ми розглянули позицію Колегії щодо цього питання. У своєму рішенні Колегія дійшла висновку, що надання інформації щодо субпідрядників / співвиконавців не відноситься до кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, тому замовники не можуть розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що підтверджують залучення.

8. Як при залученні субпідрядника / співвиконавця виконати вимоги статті 17 Закону?

Вимогами щодо перевірки замовником субпідрядника / співвиконавця на відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначеними у частині 7 статті 17 Закону, передбачено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині 1 цієї статті.

Тобто замовник перевіряє субпідрядників /співвиконавців на відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону, якщо учасник:

• планує залучити цього субпідрядника / співвиконавця в рамках одного договору про закупівлю та він виконуватиме роботи або надаватиме послуги в обсязі, який дорівнює або перевищує 20 % від його вартості;
• має намір залучити спроможності (потужності) такого субпідрядника / співвиконавця для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону.

В інших випадках частина 7 статті 17 Закону не передбачає перевірки замовником залучених учасником субпідрядників / співвиконавців на відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Закон не визначає порядку та способу перевірки замовником субпідрядників / співвиконавців згідно з частиною 7 статті 17 Закону. Але Закон містить норми щодо інформації, яка є публічною та доступ до якої є вільним, а саме:

• частиною 5 статті 17 Закону передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель;
• частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З переліком відкритих даних можна ознайомитися на порталі RADNUK.COM.UA у статтях: «Нові набори відкритих даних, які має врахувати кожен замовник», «Нова інформація про учасників у відкритому доступі», окрім цього можна використати розділ «Інструменти» — «Реєстри ст. 17».

Позиція Міністерства економіки України щодо застосування статті 17 Закону до субпідрядників / співвиконавців така: «замовник у тендерній документації встановлює вимогу про надання підтвердження підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону, за винятком пунктів 1 та 7 частини 1 статті 17 Закону, для кожного суб’єкта господарювання, які залучаються як субпідрядники / співвиконавці. Крім того, замовник у тендерній документації може встановити вимогу стосовно субпідрядників / співвиконавців щодо надання підтвердження про відсутність підстав, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, у довільній формі. Вимога щодо підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону, не вимагається від субпідрядників / співвиконавців та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель» (лист Міністерства економіки України № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 «Щодо застосування статті 17 Закону»).

Отже, керуючись Законом, замовник повинен самостійно перевіряти інформацію учасника (у тому числі про субпідрядника / співвиконавця), яка є публічною та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

Також замовник перевіряє субпідрядників / співвиконавців на відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17, на основі інформації, яка подається учасником у тендерній пропозиції, зокрема, на виконання вимог, встановлених замовником у тендерній документації згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону. Логічним виглядає, якщо така інформація подається саме учасником процедури закупівлі, а не субпідрядником / співвиконавцем, зважаючи на те, що останній не є самостійним суб’єктом правовідносин, пов’язаних з проведенням процедури закупівлі, та не має окремого (самостійного) правового статусу під час процедури закупівлі.

9. Чи є порушенням, якщо два учасники залучають одного й того ж субпідрядника / співвиконавця?

Якщо учасник у складі тендерної пропозиції відобразив інформацію про того самого субпідрядника / співвиконавця, що й інший учасник цієї самої процедури закупівлі робіт або послуг, то чи можна вважати таких учасників пов’язаними особами? Адже замовник має відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо учасник конкурентної процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію, є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника (пункт 7 частини 1 статті 17 Закону).

Відповідно до абзацу 5 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов’язаними особами є юридичні та / або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, пов’язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Тож можемо дійти висновку, що згідно з Законом України «Про захист економічної конкуренції» взаємозв’язок між особами визначається або через спільну чи узгоджену господарську діяльність (яка може бути, зокрема, наслідком існування відносин контролю), або через родинний зв’язок.

Отже, залучення «спільного» субпідрядника / співвиконавця до виконання робіт / послуг не гарантує пов’язаності між учасниками, якщо субпідрядник / співвиконавець не здійснює контролю над цими обома учасниками, не має вирішального впливу на господарську діяльність учасників та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

У статті «Один субпідрядник у двох учасників: правильно чи ні?» ми розглянули вираз «пов’язаність осіб» у розрізі Закону та Закону України «Про захист економічної конкуренції» та дійшли логічного висновку, що твердження, що учасники є пов’язаними особами, тому що планують залучити одного субпідрядника, може бути хибним, якщо учасники не мають ознак, визначених пунктом 20 частини 1 статті 1 Закону.

Замість висновків пропонуємо бліц відповідей щодо субпідрядника / співвиконавця:

Більше з цієї теми читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:

• «Субпідрядники/співвиконавці у новому законі»;
• «Субпідрядник та співвиконавець: тотожні поняття чи ні?»;
• «Чи може замовник не передбачати залучення субпідрядника?»;
• «Щодо документів субпідрядника, які можна надавати у складі тендерної пропозиції»;
• «Інформація про субпідрядників / співвиконавців не відноситься до норми ‟24 години”: правильно чи ні»;
• «Нові набори відкритих даних, які має врахувати кожен замовник»;
• «Нова інформація про учасників у відкритому доступі»;
• «Один субпідрядник у двох учасників: правильно чи ні?».