Питання читача
- Наше підприємство має намір брати участь у відкритих торгах. Умовами тендерної документації передбачено надання копій наказів про прийняття на роботу спеціалістів, які будуть залучені до виконання умов договору про закупівлю, в разі перемоги в тендері. Підкажіть, будь ласка, чи може вважатися така вимога дискримінаційною? Яка практика існує з цього питання та чи є можливість вилучити таку вимогу, звернувшись зі скаргою до Органу оскарження?
Відповідь експерта
- Вітаю! Як відомо, у частині 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) перелічені кваліфікаційні критерії, які може встановити замовник (один або декілька), серед яких є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Закон не містить вичерпного переліку документів / інформації тощо, які замовник може або не може вимагати від учасників для підтвердження наявності персоналу відповідної кваліфікації.
Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 4 частини 1 статті 5 Закону визначено, що до принципів здійснення публічних закупівель відноситься, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Поняття дискримінації носить суб’єктивний характер. Одна і та ж вимога замовника може бути інтерпретована одним учасником як дискримінаційна, а іншим — як така, яку він з легкістю може виконати.
Тому стверджувати, що вимога про надання наказів про прийняття на роботу є дискримінаційною для всіх потенційних учасників, не можна. Але можна поміркувати, яким чином таку вимогу можна оскаржити у Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) та довести, як така умова тендерної документації дискримінує саме вас як учасника і як конкретно порушує ваші права та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі.
Для підготовки скарги по цьому питанню вивчимо та проаналізуємо задоволену Колегією скаргу з аналогічною тематикою.
Рішення Колегії № 722 -р/пк-пз від 16.01.2021, оголошення № UA-2020-12-11-017254-c.
Вимога тендерної документації: згідно з пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації учасник повинен надати: «довідку, складену у довільній формі, про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до виконання зобов’язань за договором, із зазначенням наступної інформації: ПІБ, посада кожного з працівників, освіта, ідентифікаційні номери, загальний досвід роботи».
Позиція скаржника: постановою правління Пенсійного фонду України № 10-1 від 18.06.2014 зі змінами «Про затвердження Положення про реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування» поняття ідентифікаційного номера існує тільки для юридичних осіб, для фізичної особи передбачений РНОКПП.
Згідно з частиною 1 статті 11 Закону України «Про інформацію», персональні дані — це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Ідентифікаційні номери (РНОКПП) працівників разом з іншими даними є персональними даними працівників. Згідно з Законом України «Про обробку персональних даних» дані про особу не можуть бути оброблені без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Закон України «Про захист персональних даних» визначає персональними даними відомості про фізичну особу, яка ідентифікована, забороняючи при цьому обробку даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією. Працівники скаржника відмовляються давати згоду на використання їхніх персональних даних для участі в публічних закупівлях. На підтвердження цього до скарги додаються листи про відмову надання персональних даних від працівників скаржника. Вимога про надання інформації щодо персональних даних працівників є незаконною та дискримінаційною щодо скаржника та повинна бути видалена з вимог.
Позиція Колегії: дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону.
Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Коментар автора: запорукою вдалого оскарження в даному випадку є посилання скаржника на Закони України «Про інформацію» та «Про обробку персональних даних» і, звісно, долучення листів від працівників, які відмовляються давати згоду на використання їхніх персональних даних для участі в публічних закупівлях.
Якщо взяти за основу обґрунтування та логіку скаржника, яку він виклав у скарзі, додати листи відмови поширення персональних даних від персоналу компанії, шанси вилучити вимогу про надання наказів про прийняття на роботу шляхом оскарження зростають.
Більше читайте на порталі RADNUK.COM.UA, адже ці статті за темою обов’язково стануть вам у пригоді:
google 