Питання читача.

• Доброго дня, прошу допомоги у такому питанні:проєкт договору про закупівлю містить пункти такого змісту: «…Факт поставки товару з порушенням вимог статті 44 Закону України ‟Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” підтверджується актом приймального контролю.
  
  Замовник має право запросити компетентних осіб (за родом роботи, за освітою, з досвіду трудової діяльності) у питаннях визначення якості або інших незацікавлених осіб.
  
  Зазначений товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк 5 (п’яти) робочих днів з дня отримання учасником акта приймального контролю…».
  
  Таким чином, згідно з умовами проєкту договору акти приймального контролю, які складаються виключно замовником, можуть бути єдиними доказами, які підтверджують факт поставки товару з порушенням вимог. Чи правомірна дана вимога?

Відповідь експерта

• Вітаю! Вважати зазначену вимогу замовника правомірною не можна. Розглянемо позицію судів та практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).

Приклад

 Постанова Східного апеляційного господарського суду у справі № 917/491/21 від 27.09.2021. 

Обставини справи: Розглядається позовна заява про стягнення 287 760,00 грн штрафу за поставку 15.10.2020 неякісного товару згідно з договором закупівлі № 66/В33-2020 від 02.07.2020.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач / замовник посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору № 66/В33-2020 від 02.07.2020.

Між замовником та ФОП «М» (відповідачем) як учасником був укладений договір № 66/В33-2020 від 02.07.2020, на умовах якого учасник зобов’язується у визначені договором закупівлі строки поставити замовникові якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід’ємною частиною договору закупівлі, а замовник — прийняти і оплатити такі товари.

Згідно з пунктом 3.2 договору закупівлі, під час поставки кожної партії товару замовник протягом двох робочих днів проводить обов’язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається учасником (далі — контрольні заходи).

Контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості — за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідності маркування (етикетування, пакування тощо) товару, що постачається відповідно до цього договору закупівлі, відповідності транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за цим договором закупівлі, вимогам статті 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю, який підписується представником замовника, що здійснював перевірку, та представником учасника.

Якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою замовника існує обґрунтована підозра (тобто наявні факти або інформація, які можуть переконати замовника, що товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування), або встановлено факт, що товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб) відбирається відповідно до умов цього договору закупівлі та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає замовник, для проведення лабораторних досліджень.

За результатами приймального контролю поставленого товару позивачем складено акт від 15.10.2020 № 223 «Про порушення умов договору» та зазначена партія товару повернута відповідачу. При цьому представником відповідача вказаний вище акт підписаний з запереченнями.

У порядку досудового врегулювання спору позивач звернувся до відповідача із претензією про сплату штрафу за поставку неякісного товару в сумі 287 760,00 грн, яка задоволена відповідачем не була.

Позиція суду.

Суд звертає увагу, що договором прямо передбачено, що факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками), тобто для встановлення такого факту необхідна наявність одночасно двох зазначених документів (як акта про порушення умов договору, так і протоколу випробування або експертного висновку).

Позивачем не було надано суду відповідного протоколу випробування або експертного висновку, яким би підтверджувався факт поставки відповідачем недоброякісного товару.

Посилання позивача на те, що виявлена невідповідність товару вимогам ДСТУ не потребувала додаткового лабораторного дослідження і могла бути встановлена за результатами органолептичної перевірки, яка була здійснена представником позивача у складі відповідної комісії, визнається судом необґрунтованим.

Отже, у разі виявлення замовником можливих невідповідностей товару умовам договору по якості шляхом візуального огляду або за органолептичними показниками, замовник мав відповідно до пункту 3.3.2 договору здійснити відбір зразків товару та направлення їх для проведення лабораторного (експертного) дослідження.

Відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, ветеринарну медицину та благополуччя тварин» уповноважена лабораторія — акредитована лабораторія, якій компетентним органом надано повноваження проводити для цілей державного контролю лабораторні дослідження (випробування) відібраних зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження, біологічного матеріалу, репродуктивного матеріалу, патологічного матеріалу або будь-яких інших матеріалів чи речовин (у тому числі з довкілля), які пов’язані з виробництвом та / або обігом харчових продуктів, кормів, побічних продуктів тваринного походження, та інших об’єктів регулювання законодавства про ветеринарну медицину та благополуччя тварин.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, ветеринарну медицину та благополуччя тварин» акредитована лабораторія — лабораторія будь-якої форми власності, що розташована в Україні або іншій країні, акредитована на відповідність вимогам стандарту ISO/IEC 17025 (ДСТУ ISO/IEC 17025) Національним органом України з акредитації, іноземним органом з акредитації, який є повним членом ILAC (Міжнародної організації із співробітництва в галузі акредитації лабораторій), або іншим іноземним органом з акредитації, діяльність якого відповідає вимогам стандарту ISO/IEC 17011 (ДСТУ ISO/IEC 17011).

Відповідно до пункту 20 Порядку та критеріїв уповноваження акредитованих лабораторій, у тому числі референс-лабораторій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.01.2019 № 10, облік уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій ведеться Держпродспоживслужбою державною мовою в електронному вигляді у журналі за формою згідно з додатком.

За пунктом 21 вказаного Порядку перелік уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій Держпродспоживслужба оприлюднює на своєму офіційному вебсайті (крім відомостей з обмеженим доступом).

Перелік уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій, які наділені повноваженнями щодо здійснення для цілей державного контролю лабораторних досліджень (випробувань) відібраних зразків харчових продуктів є виключним та розміщений на офіційному сайті Держпродспоживслужби (https://dpss.gov.ua/bezpechnist-harchovih-produktiv-ta-veterinarna-medicina/p-laboratorij/perelik-upovnovazhenih-akreditovanih-laboratorij-referens-laboratorij).

Відділ (лабораторія) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна замовника до переліку уповноважених акредитованих лабораторій не входить.

З урахуванням принципу змагальності, саме замовник як позивач у справі та особа, яка стверджує про порушення відповідачем зобов’язань за договором, має довести ту обставину, на яку посилається в обґрунтуванні заявлених позовних вимог, — поставку відповідачем неякісної продукції.

Проте позивачем не було надано суду належних доказів на підтвердження факту поставки відповідачем неякісного товару, що виключає підстави для виникнення у відповідача обов’язку щодо сплати позивачу штрафу в розмірі 20 % вартості товару, передбаченого пунктом 8.4 договору.

Отже, вказані вище обставини в їх сукупності виключають можливість притягнення відповідача до відповідальності за поставку неякісного товару відповідно до умов пункту 8.4 договору, оскільки позивачем не доведено наявності відповідних підстав, визначених договором.

Аналогічні висновки містить і рішення Господарського суду Полтавської області у справі № 917/1064/21 від 21.09.2021.

Розглянемо рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).

Приклад

 Рішення № 19324-р/пк-пз від 26.08.2021, оголошення № UA-2021-07-16-001701-a. 

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у пункті 8.4 проєкту договору зазначено: «…Факт поставки недоброякісного товару підтверджується актом приймального контролю та / або протоколами випробувань, та / або експертними висновками, виданими уповноваженою лабораторією». У пункті 8.4.1 проєкту договору зазначено: «…Факт поставки товару з порушенням вимог щодо тари або упаковки, або маркування підтверджується актом приймального контролю». У пункті 8.4.2 проєкту договору зазначено: «…Факт поставки товару з порушенням вимог статті 44 Закону України ‟Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” підтверджується актом приймального контролю».

Таким чином, згідно з умовами проєкту договору акти приймального контролю, що складаються виключно замовником, можуть бути єдиними доказами, які підтверджують факт поставки товару з порушенням вимог.

Вказані акти складаються замовником в односторонньому порядку на власний розсуд і в розумінні Цивільного та Господарського кодексів України не є та не можуть бути належними і допустимими доказами порушень, відповідно до яких складаються вказані акти, зокрема якості, тари, вимог статті 44 Закону. Враховуючи і те, що замовник є зацікавленою особою при перевірці товару та встановленні будь-яких порушень щодо товару, скаржник вважає, що вказані вище частини пунктів необхідно виключити з проєкту договору та доповнити договір пунктом такого змісту «факт порушень, що зазначені у пунктах 8.4, 8.4.1, 8.4.2, підтверджується незалежною акредитованою лабораторією за результатами проведення лабораторного дослідження».

Позиція Колегії: Замовник не обґрунтував необхідності встановлення у документації наведеної вище вимоги документації у вказаній редакції. Враховуючи наведене, Замовник на власний розсуд за незалежних від учасника обставин зможе визначити неякісність товару, порушення вимог щодо тари, пакування, маркування тощо, порушення вимог статті 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», що є дискримінаційним щодо таких суб’єктів господарювання, зокрема скаржника.

Висновок: як завжди, закликаємо учасників уважно вивчати тендерну документацію та оскаржувати саме її вимоги, щоб не доводити відносини до судових спорів.

Більше статей за темою читайте на порталі RADNUK.COM.UA:

• «Аргументи на користь безпечності: чому впровадження системи НАССР є обов’язковим для всіх операторів ринку харчової продукції в Україні»;

• «Штрафні санкції в договорі про закупівлю та їх правильне застосування в разі порушень».