Що має врахувати замовник для встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю на свій рахунок

«Найкращі поручителі — це, поза всяким сумнівом, гроші і товари»
 Чарльз Діккенс

На жаль, укладання договору про закупівлю, як свідчить практика, ще не гарантує його виконання. У свою чергу Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) з метою захисту прав та законних інтересів надає можливість замовникам використовувати забезпечення виконання договору про закупівлю.

Що таке забезпечення виконання договору про закупівлю?

Дане визначення міститься у пункті 9 частини 1 статті 1 Закону та звучить так: забезпечення виконання договору про закупівлю — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю. Тобто по суті це певна гарантія виконання зобов’язань, які взяв на себе учасник перед замовником після укладення договору / договору про закупівлю.

В яких закупівлях можливе встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю?

Щоб відповісти на дане питання, варто звернутися до визначення договору про закупівлю. Так, згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Отже, замовник має право встановити забезпечення виконання договору про закупівлю у спрощеній закупівлі та в процедурах закупівель. Згідно з частинами 1 та 2 статті 13 Закону процедурами закупівель є відкриті торги, відкриті торги з публікацією англійською мовою, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог та переговорна процедура закупівлі.

Враховуючи викладене, замовник має право встановити забезпечення виконання договору про закупівлю у таких закупівлях:

• спрощена закупівля;
• відкриті торги;
• відкриті торги з публікацією англійською мовою;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог;
• переговорна процедура закупівлі.

Встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю: право чи обов’язок замовника?

Частиною 1 статті 27 Закону передбачено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Отже, встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю є правом замовника, а не його обов’язком. Зазвичай замовники використовують таке право для того, щоб уникнути співпраці з недобросовісним постачальником товарів / надавачем послуг / виконавцем робіт, оскільки найбільше покарання — це фінансове покарання. Кожен учасник закупівлі декілька разів подумає перед тим, як брати участь у закупівлі, в якій встановлено забезпечення виконання договору про закупівлю, особливо коли очікувана вартість закупівлі вимірюється у мільйонах.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю

Відповідно до частини 3 статті 27 Закону розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Звертаємо увагу, що забезпечення виконання договору про закупівлю зазначається замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі у відсотках, оскільки на момент складання тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі замовнику ще не відома вартість договору про закупівлю.

Види забезпечення виконання договору про закупівлю

Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає такі види забезпечення, як неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, право довірчої власності; крім того, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання.

Більш детально про кожен з видів забезпечення можна прочитати на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Забезпечення виконання договору про закупівлю». Далі поговоримо про забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді майнових прав на грошові кошти (застава).

У заставу можна також передавати майнові права на кошти, що перебувають на банківському рахунку (стаття 26 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»). Тобто забезпечення виконання договору у вигляді майнових прав на грошові кошти, що перераховані: 

• на казначейський рахунок, коли замовником є бюджетна установа; 
• на банківський рахунок замовника, коли замовник є держпідприємство.

Що та як замовник має передбачити в тендерній документації?

Згідно зі статтею 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості щодо забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати):

• розмір, наприклад 5 % від вартості договору про закупівлю;
• вид, наприклад переказ коштів на рахунок самого замовника або застава коштів на рахунку переможця, або гарантія фінансової установи. Тобто замовник має обрати вид такого забезпечення самостійно, оскільки Закон окремих вимог до виду не містить;
• строк, наприклад переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді застави, яка сплачується учасником на рахунок замовника;
• умови надання. Варто зазначити, що Законом не передбачено, що є умовами надання забезпечення виконання договору про закупівлю, тому замовник має право зазначати будь-яку інформацію, наприклад об’єднати строк та умови забезпечення виконання договору про закупівлю;
• умови повернення. Умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю викладені у частині 2 статті 27 Закону, тому замовник має зазначати саме їх як у тендерній документації, так і в проєкті договору про закупівлю, а саме: Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
  1) після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
  2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
  3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
  4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин;
• умови неповернення. На жаль, умови неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю Законом не визначені, тому замовник має право самостійно їх зазначати, наприклад відмова переможця від виконання прийнятих на себе зобов’язань відповідно до договору про закупівлю та / або невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобов’язань відповідно до договору про закупівлю. Це обов’язкові вимоги у випадку, якщо замовник вимагає надати забезпечення виконання договору про закупівлю.

Приклад судового рішення

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2021, справа № 640/30198/20:

«З огляду на положення пункту 16 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати). Звідси випливає, що в тендерній документації обов’язково, серед іншого, має бути зазначено умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю».

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що замовником порушено вимоги пункту 16 частини 2 статті 22 Закону. У задоволенні позову замовника до офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю. Тому всі вимоги Закону щодо інформації, яку має містити тендерна документація, замовником мають бути виконані у разі встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю.

Приклад рішення Органу оскарження

Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 16451-р/пк-пз від 19.07.2021 в частині строку внесення забезпечення виконання договору про закупівлю.

Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 6 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовником встановлена вимога надання забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме: переможець процедури закупівлі не раніше 10 та не пізніше 14 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вносить (перераховує) грошові кошти на рахунок замовника в розмірі 5 відсотків загальної вартості договору про закупівлю як забезпечення виконання договору про закупівлю. У випадку, якщо в зазначені вище строки грошові кошти не надійдуть (не будуть внесені) на рахунок замовника, вважається, що переможець не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Позиція скаржника. Скаржник зазначає, що Законом не передбачено встановлення замовником строку, протягом якого учасник повинен внести забезпечення виконання договору, Закон містить імперативну вимогу щодо строку, протягом якого переможець може внести забезпечення договору. Скаржник вважає, що вищевказана вимога обмежує права учасників, у тому числі і скаржника, оскільки замовник скорочує строк на внесення забезпечення на 6 днів, що не відповідає вимогам Закону.

Позиція Органу оскарження. Законом не передбачено встановлення строку, протягом якого учасник повинен внести забезпечення виконання договору, зокрема не передбачено внесення забезпечення виконання договору саме не пізніше 14 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації.

Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 16451-р/пк-пз від 19.07.2021 в частині окремого договору на забезпечення виконання договору про закупівлю.

Позиція скаржника. Згідно з частиною 2 статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). З відсутністю письмового договору щодо завдатку, укладеного між учасником-переможцем торгів та замовником, сплачені грошові кошти не є завдатком і забезпеченням виконання договору, а мають статус безпідставно перерахованих.

Безпідставне перерахування коштів на поточний рахунок замовника і відсутність письмового договору завдатку в подальшому в разі виникнення спірних ситуацій позбавляють можливості учасника — переможця торгів належним чином захищати свої права, доводити факт відсутності порушення взятих на себе зобов’язань та вимагати повернення завдатку, оскільки немає жодного документа, який би фіксував, яке саме зобов’язання забезпечується завдатком, строк дії завдатку, права та обов’язки сторін, відповідальність та інші умови.

Скаржник просить зобов’язати замовника надати у складі документації відповідний документ договірного характеру (заповнений з боку замовника, у тому числі з його реквізитами), яким відповідно до вимог чинного законодавства регулюються відносини подібного характеру.

Позиція Органу оскарження. Дії Замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації.

Також звертаємо увагу: бюджетні кошти, що надійшли замовнику як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та на виконання договору про закупівлю (якщо вони не повертаються учаснику у випадках, передбачених Законом), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти перераховуються на рахунок таких замовників.

До моменту перерахування до відповідного бюджету або повернення учаснику ці кошти зберігаються на окремому небюджетному рахунку замовника — розпорядника або одержувача бюджетних коштів, відкритого в органі Казначейства за субрахунком 3551 «Інші рахунки розпорядників та одержувачів бюджетних коштів» Плану рахунків бухгалтерського обліку в державному секторі, затвердженого наказом Мінфіну від 31.12.2013 № 1203.

Більше щодо видів забезпечення виконання договору про закупівлю та прикладів встановлення замовником вимоги в тендерній документації читайте у статті «Забезпечення виконання договору про закупівлю».

Висновок

1. Внесення забезпечення виконання договору про закупівлю має відбутися не пізніше дати укладення договору про закупівлю;
2. розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може становити більше ніж 5 % від загальної вартості договору про закупівлю і зазначається в тендерній документації у відсотках, оскільки на момент складання тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі замовнику ще не відома вартість договору про закупівлю за результатом аукціону;
3. замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю протягом п’яти банківських днів з дня настання відповідних обставин;
4. замовник може вимагати і забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, і забезпечення виконання договору про закупівлю в одній закупівлі. У цьому випадку, якщо переможець після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не надасть забезпечення виконання договору про закупівлю, замовник не повертає йому забезпечення тендерної пропозиції (частина 3 статті 25 Закону).

Враховуючи вищезазначене, кошти, надані як забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді застави, не передаються безпосередньо замовнику.

Документально забезпечення виконання договору про закупівлю можуть оформляти двома різними договорами: угодою між замовником та переможцем закупівлі про забезпечення виконання договору про закупівлю й договором між самим переможцем та банком (наприклад, договір банківського вкладу (депозиту)). У такому разі в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі замовник обов’язково зазначає про це.

Усе про забезпечення — на порталі RADNUK.COM.UA в електронній книзі «Забезпечення в публічних закупівлях».

Додатково:

1. «Трьохсторонній договір та закупівля майнових прав на землю, будівлі та інше нерухоме майно. Закупівля?»;
2. «Істотні умови договору про закупівлю робіт (підряду)»;
3. «Побачити ВСЕ: чек-лист для перевірки тендерної пропозиції учасника або конкурента».