Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX в новій редакції було викладено Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 (далі — Закон), який вводиться в дію з 19 квітня 2020 року (крім розділу VI, який вводиться в дію з 19 жовтня 2020 року).
Новели правового регулювання, передбачені новою редакцією Закону, крім іншого, стосуються також і питань, пов’язаних із залученням учасниками субпідрядників/співвиконавців під час проведення процедур закупівель. У межах даної статті зупинимося на особливостях застосування положень статей 16 та 17 нової редакції Закону у випадках залучення учасником субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт / надання послуг.
Субпідрядники/співвиконавці у закупівлях
Практика залучення учасниками субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт чи надання послуг під час проведення торгів не є новою для української закупівельної сфери. Під час закупівель робіт і послуг замовники часто дозволяють, а учасники широко використовують можливості залучення субпідрядників/співвиконавців з метою використання їх матеріально-технічних, трудових і регуляторних спроможностей для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та/або виконання спеціалізованих робіт чи послуг, які вимагають наявності специфічного обладнання чи матеріально-технічної бази, особливих компетентностей персоналу або ж спеціальних дозволів/ліцензії.
У той же час питання залучення субпідрядників/співвиконавців були недостатньо врегульовані Законом у редакції від 25.12.2015. Відповідні законодавчі вимоги фактично зводилися до необхідності зазначення у звіті про результати процедури закупівлі (у разі закупівлі робіт або послуг) повного найменування та місцезнаходження кожного суб’єкта господарювання, якого учасник буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю (абзац одинадцятий частини першої статті 19 Закону у редакції від 25.12.2015), та обов’язкового включення до тендерної документації (у разі закупівлі робіт) вимоги про зазначення учасником інформації щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (пункт 17 частини другої статті 22). При цьому умови залучення учасниками потужностей субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не були врегульовані Законом у попередній його редакції, і визначалися у тендерній документації замовником на власний розсуд, якщо останній вважав за необхідне передбачити таку можливість для учасників.
Нова редакція Закону надає учасникам ширші правові можливості для залучення субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт / надання послуг, у тому числі з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям. Водночас Закон визначає і додаткові вимоги до субпідрядників/співвиконавців, які залучаються учасником у цих випадках, зокрема, щодо їх перевірки на відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Значення понять «субпідрядники» і «співвиконавці» у новому Законі
Розглядаючи питання правового регулювання залучення учасниками субпідрядників/співвиконавців під час проведення процедур закупівель, слід зауважити, що у Законі відсутнє визначення термінів «субпідрядники» і «співвиконавці». Загалом ці поняття вживаються в Законі разом, без чіткого розмежування цих категорій, зокрема, у пункті 18 частини другої статті 22 Закону.
2. У тендерній документації зазначаються такі відомості: <…>
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю ‒ у разі закупівлі робіт або послуг.
(Пункт 18 частини другої статті 22 Закону)
Подібним чином ці поняття використовуються і в нормах статей 16 та 17 Закону. Певне розмежування термінів «субпідрядники» і «співвиконавці» міститься лише в пункті 15 частини першої статті 19 Закону, коли йдеться про залучення суб’єкта господарювання до надання послуг як співвиконавця або до виконання робіт як субпідрядника.
1. У звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов’язково зазначаються: <…>
15) повне найменування та місцезнаходження кожного суб’єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю ‒ у разі закупівлі робіт або послуг.
(Пункт 15 частини першої статті 19 Закону)
З огляду на це, в Законі субпідрядником вважається суб’єкт господарювання, який залучається учасником (переможцем) до виконання робіт, а співвиконавцем — суб’єкт господарювання, який залучається до надання послуг.
Водночас наведене розмежування цих понять видається досить умовним, зважаючи на визначення термінів «роботи» і «послуги», які вживаються у Законі. Так, згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 нової редакції Закону поняття «роботи» охоплює також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги (що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт) які, як правило, традиційно надаються не за договорами підряду, а відповідно до договорів про надання послуг. Разом з тим, поточний ремонт, який віднесено до послуг згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону, у більшості випадків на практиці виконується за договорами підряду, в яких залучені підрядником суб’єкти господарювання іменуються саме субпідрядниками.
Загалом розмежування понять «субпідрядники» і «співвиконавці» залежно від типу предмета закупівлі — роботи чи послуги, ‒ не має суттєвого (практичного) значення для застосування положень нового Закону, оскільки ним передбачені однакові правові умови залучення субпідрядників/співвиконавців як у випадках закупівлі робіт, так і у випадках закупівлі послуг, зокрема, згідно з частиною третьою статті 16 і частиною сьомою статті 17 цього Закону.
Випадки залучення субпідрядників/співвиконавців за новим Законом
З аналізу положень пункту 15 частини першої статті 19 та пункту 18 частини другої статті 22, а також частини третьої статті 16 і частини сьомої статті 17 Закону випливає, що субпідрядники/співвиконавці можуть залучатися учасниками (переможцями) лише у випадках, коли предметом закупівлі є роботи або послуги в розумінні пунктів 27 і 21 частини першої статті 1 цього Закону. У той же час Закон (як і його попередня редакція від 25.12.2015) не передбачає залучення субпідрядників/співвиконавців до виконання договору про закупівлю у разі якщо предметом закупівлі є товари (хоча термін «товари», визначення якого міститься у пункті 34 частини першої статті 1 Закону, охоплює також і послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів).
Таким чином, згідно із Законом можливість залучення субпідрядників/співвиконавців залежить від типу предмета закупівлі та допускається лише у разі закупівлі робіт або послуг.
Залучення субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям
Як зазначалося, нова редакція Закону прямо передбачає можливість учасника залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом другим частини третьої статті 16 Закону.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
(Абзац другий частини третьої статті 16 Закону)
Вказана норма Закону дозволяє учаснику залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження своєї відповідності лише двом з чотирьох кваліфікаційних критеріїв, які передбачені частиною другою статті 16 цього Закону, а саме:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
У той же час Закон не допускає можливості залучати професійні та фінансові спроможності субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника таким кваліфікаційним критеріям, як:
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідність цим кваліфікаційним критеріям учасник повинен підтвердити згідно з умовами тендерної документації за рахунок власного досвіду виконання аналогічного договору (договорів) та власної фінансової спроможності. При цьому тендерна документація не може містити положень, які б дозволяли учасникам підтверджувати свою відповідність вказаним кваліфікаційним критеріям з використанням досвіду чи фінансової спроможності залучених субпідрядників/співвиконавців.
Спосіб підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям із залученням потужностей субпідрядників/співвиконавців
Згідно з частиною першою статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При цьому, відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим замовником критеріям повинна міститися у тендерній документації.
З наведеного випливає, що документальне підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, у тому числі шляхом залучення потужностей субпідрядників/співвиконавців, повинне подаватися учасником у спосіб, визначений у тендерній документації.
Важливим є те, що норми абзацу другого частини третьої статті 16 Закону носять імперативний характер, а сам Закон не містить вказівки на необхідність визначення у тендерній документації окремих умов залучення потужностей (спроможностей) субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника цим кваліфікаційним критеріям (на відміну від положень абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону стосовно об’єднань учасників).
У свою чергу, це дає підстави для висновку, що учасник може залучити відповідні потужності субпідрядників/співвиконавців (в тому числі наявне в них обладнання, об’єкти матеріально-технічної бази, технології, працівників) для підтвердження його відповідності зазначеним вище кваліфікаційним критеріям, на тих же умовах, які встановлені у тендерній документації для власних чи орендованих потужностей самого учасника. При цьому замовнику слід визначити у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям з урахуванням положень абзацу другого частини третьої статті 16 Закону, передбачивши можливості залучення потужностей субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям згідно із законодавством – у випадках закупівлі робіт або послуг.
Потужності яких субпідрядників/співвиконавців можна залучити для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям
Слід зауважити, що норма абзацу другого частини третьої статті 16 Закону (на відміну від пункту 18 частини другої статті 22 або частини сьомої статті 17 Закону) не містить обмежень щодо її застосування виключно у випадку залучення субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт / надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Зважаючи на це, можна дійти висновку, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом другим частини третьої статті 16 Закону учасник може залучити потужності субпідрядників/співвиконавців незалежно від обсягу (частки) робіт/послуг, які плануються доручити відповідному субпідряднику/співвиконавцеві, тобто як в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, так і в меншому обсязі (менше 20 відсотків).
Разом з тим, сам лише факт залучення учасником субпідрядника/співвиконавця до виконання робіт / надання послуг (в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, чи в меншому обсязі) не означає автоматичного залучення потужностей такого субпідрядника/співвиконавця для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом другим частини третьої статті 16 Закону. Учасник може планувати залучення субпідрядників/співвиконавців лише до виконання робіт / надання послуг, без наміру використання їх потужностей для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, покладаючись при цьому тільки на власні матеріально-технічні та трудові спроможності. Водночас, учасник може залучити потужності іншого суб’єкта господарювання для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям тільки за умови, якщо такому суб’єкту господарювання планується доручити виконання робіт / надання послуг як субпідряднику/співвиконавцеві.
Отже, залучення субпідрядника/співвиконавця до виконання робіт / надання послуг (у тому числі в обсязі не меншому ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю) та залучення потужностей субпідрядника/співвиконавця для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом другим частини третьої статті 16 Закону слід розглядати як самостійні дії учасника, які залежать виключно від його волі та є суб’єктивним правом, а не юридичним обов’язком учасника.
Таким чином, для залучення потужностей субпідрядника/співвиконавця для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом другим частини третьої статті 16 Закону учасник повинен вчинити відповідні дії, спрямовані на безпосереднє досягнення саме цієї мети, а саме надати замовнику відповідне документальне підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям із залученням потужностей субпідрядників/співвиконавців – у спосіб, який передбачений тендерною документацією.
Застосування положень статті 17 нового Закону до субпідрядників/співвиконавців
Важливою умовою залучення потужностей субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям є вимоги частини сьомої статті 17 Закону щодо перевірки замовником субпідрядника/співвиконавця на предмет відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
7. У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.
(Частина сьома статті 17 Закону)
За результатами аналізу даної норми можна зробити висновок, що на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону, замовник перевіряє лише тих субпідрядників/співвиконавців, щодо яких одночасно виконуються дві умови:
- учасник планує залучити субпідрядника/співвиконавця до виконання робіт / надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю,
- учасник має намір залучити спроможності (потужності) субпідрядника/співвиконавця для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону.
В інших випадках частина сьома статті 17 Закону не передбачає перевірку замовником залучених учасником субпідрядників/співвиконавців на предмет відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. У зв’язку з цим є підстави стверджувати, що норми частини сьомої статті 17 Закону не застосовуються у разі, якщо:
- учасник планує залучити субпідрядника/співвиконавця лише до виконання робіт / надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, без наміру залучити його спроможності (потужності) для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям;
- або учасник залучає спроможності (потужності) субпідрядника/співвиконавця для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, і якому планується доручити виконання робіт / надання послуг в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Перевірка субпідрядника/співвиконавця на відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі
Необхідно зауважити, що Закон не визначає порядок, спосіб та межі (необхідні обсяги) перевірки замовником субпідрядників/співвиконавців згідно з частиною сьомою статті 17 Закону.
Водночас, з комплексного аналізу положень Закону, зокрема статей 17 та 22, можна дійти висновку, що перевірка замовником субпідрядників/співвиконавців у випадках, передбачених частиною сьомою статті 17 Закону, має здійснюватися в такий же спосіб і в таких же обсягах, що й перевірка учасника на предмет відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені в частині першій статті 17 Закону, — з урахуванням вимог частин третьої, четвертої та п’ятої цієї ж статті.
Виходячи з цього, можна стверджувати, що у випадках, передбачених частиною сьомою статті 17 Закону, замовник перевіряє субпідрядників/співвиконавців на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті, на основі:
- інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
- публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»;
- публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель;
- інформації, яка подається учасником у тендерній пропозиції, зокрема, на виконання вимог, встановлених замовником у тендерній документації згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.
3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
(Абзац перший частини третьої статті 22 Закону)
В останньому випадку замовник, керуючись вказаною нормою Закону, може включити до тендерної документації вимоги про надання учасником інформації про відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 17, стосовно субпідрядників/співвиконавців (в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю), спроможності (потужності) яких учасник має намір залучити для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, — з урахуванням вимог, встановлених частинами третьою, четвертою та п’ятою статті 17 Закону.
Вважаємо, що вказана інформація повинна подаватися саме учасником процедури закупівлі, а не субпідрядником/співвиконавцем, зважаючи на те, що останній не є самостійним суб’єктом правовідносин, пов’язаних з проведенням закупівлі, та не має окремого (самостійного) правового статусу під час процедури закупівлі.
Наслідки наявності в субпідрядника/співвиконавця підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону
Варто зауважити, що частина сьома статті 17 Закону прямо не визначає правових наслідків встановлення за результатами перевірки наявності в субпідрядників/співвиконавців підстав, визначених у частині першій цієї статті (на відміну від частини першої статті 17, яка зобов’язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника (відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі) у разі наявності відповідних підстав щодо учасника процедури закупівлі).
Комплексний аналіз частини сьомої статті 17 Закону у взаємозв’язку з частиною першою статті 31 цього Закону дає підстави для висновку, що в такому випадку тендерна пропозиція повинна бути відхилена замовником згідно з абзацом другим пункту першого частини першої статті 31 Закону (у зв’язку наявністю підстав, встановлених частиною першою статті 17 цього Закону).
1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
(Абзац другий пункту першого частини першої статті 31 Закону)
Такий висновок ґрунтується на тому, що вказана норма не містить застережень, які б вказували на наявність відповідних підстав лише в учасника процедури закупівлі як необхідну умову відхилення тендерної пропозиції, що, у свою чергу, дозволяє тлумачити правову конструкцію «наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону», як таку, що стосується як самого учасника процедури закупівлі, так і субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, спроможності яких учасник має намір залучити для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям згідно з вимогами Закону.
Крім того, перевірка субпідрядників/співвиконавців згідно з частиною сьомою статті 17 Закону повинна здійснюватися замовником на етапі розгляду тендерної пропозиції у порядку статті 29 Закону — до визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.
Такий висновок випливає зі змісту частини першої статті 31 Закону, відповідно до якої наявність підстав, встановлених частиною першою статті 17 Закону, може бути підставою для відхилення лише тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі(пункт 1 частини першої), тоді як вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця міститься в пункті 3 частини першої статті 31. Зважаючи на це, тендерна пропозиція переможця не може бути відхилена через наявність у субпідрядника/співвиконавця підстав, передбачених частиною першою статті 17 Закону, тому перевірка замовником таких суб’єктів господарювання в порядку частини сьомої статті 17 після визначення переможця процедури закупівлі позбавлена будь-якого сенсу.
Разом з тим, зважаючи на відсутність усталеної практики застосування норм нового Закону та неоднозначність окремих його формулювань, положення статей 16 і 17 Закону в частині, що стосуються субпідрядників/співвиконавців потребують роз’яснень Уповноваженого органу (зокрема, стосовно залучення потужностей (спроможностей) інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору; підстав, порядку та способів здійснення замовником перевірки субпідрядників/співвиконавців згідно з частиною сьомою статті 17 Закону; умов і способів підтвердження відсутності в субпідрядників/співвиконавців підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону, тощо). У разі отримання відповідних роз’яснень позиція Уповноваженого органу з цих питань буде висвітлена на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель» та в інтернет-журналі RADNUK.COM.UA
google 