Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) надає широке коло прав, а в окремих випадках і обов’язків замовників вимагати від учасників документи для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям, технічним вимогам та вимогам статті 17 Закону.
Проте впродовж здійснення господарської діяльності учасники нерідко вимушені забезпечувати конфіденційність інформації, пов’язаної з діяльністю їхніх контрагентів, або забезпечувати захист персональних даних своїх працівників.
Тож те, де межа правомірності вимог замовників та дій учасників, розглядаємо в цій статті на основі практики розгляду справ постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі — АМКУ).
Вимога замовника правомірна доти, поки учасник не доведе, чим порушено його права
З огляду на те, що замовник має право встановити декілька або всі кваліфікаційні критерії в переліку вимог до учасника, відповідність яким учасник має підтвердити документально, то вимога надати копії аналогічних договорів чи інших документів не є дискримінаційною, якщо учасник не доведе, чим саме такі вимоги порушують його права, шляхом надіслання звернення про внесення змін до документації конкурсних торгів або шляхом подання скарги до АМКУ як органу оскарження у сфері державних закупівель.
Підтвердженням зазначеного слугує практика АМКУ, з окремими рішеннями щодо скарг учасника на дискримінаційність вимог замовника щодо надання документів, які, на думку скаржника, містять конфіденційну інформацію, знайомимо вас далі.
Витяг з рішення АМКУ № 1685-р/пк-ск від 09.10.2013
Витяг з рішення АМКУ № 1685-р/пк-ск від 09.10.2013Скаржник зазначає, що Замовник вимагає надання копії штатного розпису учасника. Штатний розпис, зі слів Скаржника, є внутрішнім документом підприємства, в якому зазначається посада, код професії, кількість штатних одиниць, посадовий оклад, місячний фонд заробітної плати, прізвище, ім’я, по батькові, і ніякого відношення до процедури закупівлі даний документ не має, він носить конфіденційний характер і доступний лише для уповноважених контролюючих органів.
На думку Скаржника, інформація, яка необхідна Замовнику, може бути надана у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Замовник у своїх поясненнях повідомив, що штатний розпис підприємства не відноситься до конфіденційної інформації та може бути наданий Скаржником у складі пропозиції.
У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.
Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник може встановлювати, зокрема, такий кваліфікаційний критерій, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 16 Закону визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).
Пунктом 6 розділу ІІІ Документації встановлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає, зокрема, копію штатного розпису організації-учасника.
Разом з тим, Скаржником не обґрунтовано та документально не підтверджено неможливість виконати наведену вище вимогу Документації, та не підтверджено, що штатний розклад ПП «Світанок-11» містить, зокрема, прізвище, ім’я, по батькові, у зв’язку з чим, у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги у цій частині.
Скаржник вважає незаконною вимогу Документації про зазначення у довідці всіх договорів на поставку вугілля кам’яного, оскільки Законом не передбачено необхідності підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів із зазначенням усіх договорів.
За словами Скаржника, директором було обмежено доступ до інформації про договори постачання вугілля кам’яного, таким чином, дана інформація є конфіденційною. Згоди на поширення інформації про зазначення у довідці усіх договорів Скаржник не може надати, оскільки це може негативно вплинути на господарську діяльність товариства.
Скаржник повідомляє, що Замовником не обґрунтовано необхідності зазначення інформації про усі договори щодо постачання вугілля кам’яного. За словами Скаржника, факт укладення договору ще не свідчить про його належне виконання, а кількість укладених договорів не може свідчити про позитивний досвід виконання договорів.
Замовник повідомляє, що Законом № 2289-VI Замовнику надано право самостійно визначати спосіб документального підтвердження відповідності учасників Процедури закупівлі встановленим кваліфікаційним критеріям.
У поясненнях по суті Скарги Замовник зазначає, що встановлення у Документації вимоги щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів дасть змогу обрати переможцем Процедури закупівлі кваліфікованого суб’єкта господарювання, який має позитивний досвід виконання договорів, і дозволить забезпечити заклади освіти вугіллям у найкоротші строки.
Отримавши інформацію про всі договори, Замовник зможе перевірити їх виконання учасником Процедури закупівлі, адже в разі зазначення в довідці декількох договорів (десять чи п’ятнадцять тощо) учасники свідомо вказують лише ті договори, які ними виконано без претензій від іншої сторони.
За словами Замовника, мають місце випадки, коли суб’єктом господарювання укладено п’ятдесят договорів, а виконано лише сім, що не може свідчити про позитивний досвід виконання договорів і не відповідатиме встановленому кваліфікаційному критерію.
Замовник зазначає, що якщо директором Скаржника інформацію про договори визначено конфіденційною і обмежено до неї доступ, то такий учасник Процедури закупівлі взагалі не зможе надати інформацію про жоден договір, а тому не зможе підтвердити його відповідність такому кваліфікаційному критерію, як досвід виконання аналогічних договорів.
Як повідомляє Замовник, у разі, якщо учасник Процедури закупівлі може надавати інформацію про договори, тоді немає жодних перешкод для зазначення в довідці всіх укладених суб’єктом господарювання договорів на поставку вугілля кам’яного.
У ході розгляду зазначеного пункту Скарги, Колегією було встановлено наступне.
Відповідно до абзацу четвертого частини другої статті 16 Закону № 2289-VI замовник може встановлювати такий кваліфікаційний критерій як, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 2289-VI визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються, зокрема, в документації конкурсних торгів.
У пункті 6 розділу ІІІ Документації Замовником встановлені кваліфікаційні критерії до учасників Процедури закупівлі.
Згідно з абзацом першим пункту 6 розділу ІІІ Документації учасники Процедури закупівлі повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону № 2289-VI.
Відповідно до пункту 3 таблиці, наведеної у пункті 6 розділу ІІІ Документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник Процедури закупівлі повинен документально підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів.
Для підтвердження зазначеної інформації учасники Процедури закупівлі повинні надати «довідку у довільній формі, за підписом керівника, скріплену печаткою Учасника, з зазначенням всіх договорів на поставку вугілля кам’яного, переліку організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами, сум договорів та стану виконання, в тому числі своєчасності виконання цих договорів, які укладені в 2011–2013 роках, разом з копіями будь-яких договорів (не менше трьох), що вказані в довідці, та оригіналами чи копіями відгуків завірених учасником від замовників відповідно до наданих копій договорів. Відгуки повинні містити інформацію про якість поставленого товару, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
Досвід виконання договорів за цей період має бути виключно позитивним, тобто договори виконувалися своєчасно, постачання здійснювалося в повному обсязі, якісного товару, та зауваження (претензії) щодо виконання договорів від контрагентів не надходили».
Скаржником не обґрунтовано та документально не підтверджено, яким чином встановлення Замовником у Документації вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів порушує його права чи законні інтереси та перешкоджає подати свою пропозицію конкурсних торгів.
Отже, у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Тож процитовані вище рішення АМКУ доводять, що замовник на виконання вимог Закону має право самостійно визначати, які саме документи має надавати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а учасник повинен їх виконувати або довести, чим саме такі вимоги є дискримінаційними стосовно нього.
Та коли замовник вимагає надання договорів, в яких учасник не є безпосередньо стороною (наприклад, копію договору дистриб’ютора з виробником), АМКУ задовольняє скаргу учасника та приймає рішення про необхідність внесення змін до документації конкурсних торгів замовника шляхом виключення вимоги про надання копії документа, що має конфіденційний характер. Доказом цього слугує рішення, витяг з якого викладено далі.
Скаржник повідомив, що відповідно до Документації учасник має підтвердити наявність договірних відносин з виробником вугілля або його офіційним представником, дилером, дистриб’ютором чи покупцем, шляхом надання завіреної належним чином копії договору. Вказана вимога не стосується безпосередньо виробників вугілля. У разі надання копії договору не з виробником, а з його представником, дилером, дистриб’ютором чи покупцем, учасник повинен документально підтвердити наявність відносин між такими суб’єктами та виробником.
Скаржник зазначив, що інформація стосовно відносин між виробником та представником, дилером, дистриб’ютором чи покупцем, що здійснює реалізацію та відвантаження вугілля може бути підтверджена, наприклад, договором купівлі-продажу. Учасник не являється стороною договору, а істотні умови договору мають конфіденційний характер, відповідно, доступ та поширення вказаної інформації можливі лише за згодою її власників та на тих умовах, які вони вкажуть.
Замовник з цього питання повідомив, що учасник може надати широке коло документів, які б підтверджували відносини представника, дилера, дистриб’ютора чи покупця та учасника, і не лише договір, який на думку учасника є конфіденційною інформацією. Такими документами можуть бути, зокрема, листи виробника, дилера, дистриб’ютора чи покупця, дилерські чи інші угоди, документи які б засвідчували про поставки в минулому інше.
У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 7.5 пункту 7 розділу 3 Документації учасник повинен підтвердити наявність договірних відносин з виробником вугілля або його офіційним представником, дилером, дистриб’ютором чи покупцем, що здійснює реалізацію та відвантаження вугілля, шляхом подання у складі пропозиції конкурсних торгів завіреної належним чином копії договору, що підтверджує можливість відвантаження вугілля кам’яного на договірних засадах на користь такого учасника, в тому числі вугілля вказаної в даній документації марки. Вказана вимога не стосується безпосередньо виробників вугілля. У разі надання копії договору не з виробником, а з його представником, дилером, дистриб’ютором чи покупцем, учасник повинен документально підтвердити наявність відносин між такими суб’єктами та виробником.
Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
Таким чином, учасники Процедури закупівлі, які не є виробниками та не мають договірних відносин безпосередньо із виробником, не зможуть надати документальне підтвердження наявності договірних відносин представника, дилера, дистриб’ютора чи покупця з виробником, та завіреної належним чином копії договору, що підтверджує можливість відвантаження вугілля кам’яного на договірних засадах на користь такого учасника.
Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови Документації) порушують вимоги частини третьої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме — недискримінація учасників.
Отже, Замовник має внести відповідні зміни до Документації в цій частині.
Ретушування та закриття окремої інформації в документах учасника
Тож, зазвичай, якщо учасники вважають, що вимоги документації передбачають надання документів, що містять конфіденційну інформацію, то вони звертаються до замовника з вимогою змінити такі вимоги або оскаржують їх до АМКУ.
Проте інші учасники приймають більш зухвале рішення та надають копії документів, які вимагає замовник, із заретушованою (замальованою, закритою) інформацією, що залежно від вимог документації може бути розцінено замовником по-різному.
Якщо документацією конкурсних торгів передбачено, що всі копії документів повинні бути завірені «у відповідності до вимог законодавства» або «відповідно до норм ДСТУ 4163-2003», то учасник повинен всі копії документів завіряти згідно з пунктом 5.27 ДСТУ 4163-2003 «Вимоги до оформлювання документів», а саме: відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, і дату проставляють нижче реквізиту 23 (реквізит 23 — це підпис).
Приклад
Згідно з оригіналом
Секретар Підпис Ініціал (-и), прізвище
26.06.2001
Якщо копія документа містить заретушовані (замальовані, закриті) дані, проте засвідчена із зазначенням словосполучення «Згідно з оригіналом», то замовник може прийняти правомірне рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів такого учасника, оскільки фактично обсяг інформації, наданої учасником копії, не відповідає оригіналу такого документа.
В іншому випадку правомірним може вважатися надання копій документів із заретушованими (замальованими, закритими) даними, якщо в документації конкурсних торгів передбачені умови, які прямо надають право учасникам на часткове закриття певної конфіденційної інформації.
Порядок ретушування (замальовування, закриття) конфіденційної інформації в документі
Законодавчо порядок ретушування (замальовування, закриття) конфіденційної інформації або інформації з обмеженим доступом у документі не встановлено.
Відповідно до роз’яснення Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі – Закон про публічну інформацію), оприлюдненого на веб-порталі органів державної влади та органів місцевого самоврядування Івано-Франківської області (http://ww2.gov.if.ua/), підготовленого головним спеціалістом Коломийського міськрайонного управління юстиції Віталією Братівник, у концепції нового Закон про публічну інформацію закладено, що обмеженню підлягає саме інформація, а не документ. Це, до речі, розповсюджена практика на Заході. Коли є сторінка документа, інформація з обмеженим доступом замальовується, решта — оприлюднюється. Конфіденційною інформацією є інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. При цьому не може бути віднесена до конфіденційної інформація, що була отримана або створена розпорядниками інформації.
Тож учасник, на думку якого в документі міститься конфіденційна інформація або інформація з обмеженим доступом та виключно якщо документація конкурсних торгів замовника містить умови щодо можливості ретушування (замальовування, закриття) певної інформації, має змогу в довільній формі замалювати або закрити при копіюванні частину документа з такими даними.
Проте, з метою уникнення неузгодженостей, рекомендуємо замовникам в вимогах до учасників конкретизувати порядок ретушування (замальовування, закриття) конфіденційної інформації в документах учасника, а у разі відсутності такої конкретизації, радимо учасникам звернутися до замовника з метою надання роз’яснення щодо цього питання.
google 