Формальні помилки в пропозиціях учасників — можливі проблеми для замовника та учасника

Як би учасники старанно не готували тендерні пропозиції для участі в закупівлі, усе одно інколи в документах пропозиції трапляються технічні помилки та описки. Які ж помилки учасника можна віднести до формальних? Чи потрібно формальні помилки відображати в протоколі? Яку маємо практику оскарження щодо формальних помилок? Що робити, щоб не допускати помилок? Ці та інші питання детально розберемо в даній статті, переглянемо приклади формальних помилок, з’ясуємо, які помилки замовник може віднести до формальних.

Що каже Закон про формальні помилки та які помилки можна віднести до формальних?

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їхніх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважають помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Отже, вважаємо, що замовникові є сенс передбачити в тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їхніх пропозицій.

«Які ж приклади помилок прописувати в документації?» — цікавляться замовники. На таке питання можливо відповісти, що конкретного переліку в Законі не встановлено. Отже, кожен замовник, виходячи зі свого досвіду виявлення формальних помилок у пропозиціях учасників, прописує певні приклади в тендерній документації.

Як варіант замовник може використати нижченаведений список. Одразу зазначимо, що такий список є прикладом та не є вичерпним і що замовник має право на свій розсуд звузити його або розширити (залежно від того, які помилки, на його думку, не повинні впливати на зміст пропозиції та призводити до її відхилення). Цей список складено за результатами проведеного аналізу описів та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, установлених замовниками в умовах тендерних документацій, оприлюднених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Пам’ятка замовникові. Формальні  помилки

До формальних (несуттєвих) помилок замовник відносить технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, поданих у складі тендерної пропозиції. До формальних (несуттєвих) помилок належать:

• розміщення інформації не на фірмовому бланку організації учасника;
• самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником. Такі виправлення мають бути засвідчені печаткою учасника (у разі її використання) та написом «Виправленому вірити» із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, що здійснила таке виправлення, дати завірення (виправлення має бути засвідчене посадовою особою або представником учасника процедури закупівлі, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції);
• неправильне (неповне) завірення або незавірення учасником копії документа згідно з вимогами тендерної документації. Наприклад, завірення копії документа лише підписом уповноваженої особи;
• орфографічні помилки й механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані в складі його тендерної пропозиції згідно з умовами тендерної документації (наприклад, граматичні помилки, помилки в правописі, у розділових знаках, зазначення в довідці русизмів, сленгових слів, описок або технічних помилок тощо, які не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника);
• недотримання встановлених форм згідно з додатками тендерної документації, але при цьому зміст та вся інформація, яку вимагав замовник, зазначені в наданому документі / документах [якщо вся інформація, яку вимагав замовник, не зазначена в наданому (-их) документі (-ах), то пропозицію такого учасника замовник відхилить як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації];
• зазначення неправильної назви документа, підготовленого безпосередньо учасником торгів, якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам тендерної документації [наприклад, на вимогу тендерної документації про надання учасником конкретної довідки, складеної в довільній формі, учасник надав відповідний документ, який містить неправильну (неповну) назву, установлену вимогами тендерної документації (зокрема, має назву «Інформація в довільній формі» або «Лист-пояснення», або «Інформація», або «Довідка» тощо)];
• якщо вимогу в тендерній документації встановлено декілька разів, то учасник може подати необхідний документ або інформацію один раз;
• якщо на вимогу замовника в певному документі відсутня інформація, але у складі пропозиції така інформація міститься в іншому документі;
• розміщення (завантаження) в електронній системі закупівель документів в іншому форматі, якщо документи повністю відповідають вимогам цієї документації [наприклад, замість розміщення (завантаження) в електронній системі закупівель документа у форматі pdf (PortableDocumentFormat) учасник розмістив (завантажив) документ у форматі JPG. Однак документ повністю відповідає вимогам цієї документації];
• технічні помилки (відсутність реквізитів, вихідного номера та дати у відповідних довідках, складених учасниками торгів у довільній формі та наданих у складі пропозицій);
• відсутність вихідного номера на довідках, які учасник подає в довільній формі (при цьому наявність дати є обов’язковою умовою);
• – надання в складі тендерної пропозиції на етапі підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям на виконання вимог тендерної документації замість документів у довільній формі документів, виданих відповідними державними органами;
• надання кількох довідок у довільній формі на одному аркуші;
• розміщення (завантаження) в електронній системі закупівель документів в іншій послідовності, якщо документ повністю відповідає вимогам цієї документації (наприклад, кваліфікаційний документ розміщено в папці «Інші документи, які вимагає замовник» або кваліфікаційні документи розміщено в декількох файлах. Водночас документ повністю відповідає вимогам цієї документації);
• зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам тендерної документації, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, наданому в складі тендерної пропозиції учасника (наприклад, у відомостях про учасника не зазначено коду ЄДРПОУ або адреси, номера телефона, однак відповідна інформація щодо коду ЄДРПОУ зазначена на фірмовому бланку або на відбитку печатки учасника, інших документах);
• відсутність у тендерній пропозиції учасника номерів телефонів, неправильне зазначення місцезнаходження юридичної особи або місця проживання фізособи-підприємця;
• зазначення в документах учасника попередньої назви вулиці, міста, підприємства (установи) тощо, які підпадають під дію Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» № 317- VIII;
• відсутність підпису вповноваженої посадової особи учасника або печатки (у разі використання) учасника торгів на окремій сторінці (сторінках) тендерної пропозиції;
• інші формальні (несуттєві) помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

Чи потрібно формальні помилки учасника відображати в протоколі?

У ч. 4 ст. 11 Закону встановлено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюють протоколом. Затверджуючи тендерну документацію для конкретної процедури закупівлі, замовник складає про це протокол. Сама тендерна документація розроблена для її обговорення на засіданні тендерного комітету щодо її затвердження уже може містити в тому числі й весь перелік формальних помилок у відповідному розділі. При цьому сама тендерна документація йде додатком до протоколу про її затвердження. Тобто потреби виносити на голосування порядку денного окремо перелік формальних помилок, що включатиме замовник до тендерної документації, немає. Якщо ж замовник бажає обміркувати такі речі окремо, то, звичайно, має право внести питання розгляду й затвердження формальних помилок окремим пунктом порядку денного.

Більш значущим видається питання щодо ухвалення рішення тендерним комітетом (уповноваженою особою) про віднесення помилки, допущеної учасником у документах його пропозиції, до формальної (несуттєвої) й такої, що не призводить до відхилення. Вважаємо, що краще ухвалювати рішення про виявлення формальних помилок у пропозиції учасника, фіксуючи його протоколом. То відображати відповідне рішення в протоколі розгляду чи в окремому протоколі про виявлені формальні помилки в пропозиції учасника на етапі кваліфікації? Законом дане питання не врегульоване, тому замовник може скласти окремий протокол про виявлення формальних помилок, який у разі необхідності зможе надати на запит контрольних органів чи інших зацікавлених осіб. Приклад такого протоколу за посиланням.

Формальні помилки та приклади з практики оскарження

Додатково щодо допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок у тендерній пропозиції пропоную далі ознайомитися з двома прикладами рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) стосовно спірних питань.

Витяг з рішення № 12235-р/пк-пз від 02.09.2019.
Оголошення № UA-2019-06-14-002994-b 

Скаржник зазначає, що ТОВ «Х» (Учасник) у складі своєї Пропозиції надав, інформацію, що буде отримувати за договором поставки асфальтобетонні суміші у постачальника та файл «Лист м-12 Хмельницька». При відкритті цього файла вбачається назва документа: «Лист-підтвердження». Однак, як зазначає Скаржник, документацією чітко вимагалось, що повинен бути гарантійний лист від власника асфальтозмішувальної установки (АБЗ) про спроможність забезпечення обсягів асфальтобетонних сумішей відповідно до технічного завдання.
  
Скаржник стверджує, що з огляду на вище викладене Пропозиція учасника не відповідала вимогам Документації та кваліфікаційним вимогам передбаченим статтею 16 Закону і повинна була бути відхилена Замовником.
  
Замовник у своїх поясненнях по суті зазначає, що у документації наведений приклад формальних (несуттєвих) помилок та вважає, що подання учасником файлу «Лист-підтвердження» замість гарантійного листа від власника асфальтозмішувальної установки (АБЗ) про спроможність забезпечення обсягів асфальтобетонних сумішей відповідно до технічного завдання і є тією самою формальною помилкою, яка не спотворює та не впливає на зміст пропозиції.

Враховуючи наведене, а також визначення формальних помилок у документації та Законі, учасник не порушив умови документації в цій частині. 

Витяг з рішення № 11642-р/пк-пз від 21.08.2019.
Оголошення UA-2019-05-24-000175-c 
 
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2019 № 304-р підставою відхилення пропозиції Скаржника було наступне: «Документацією вимагалося надання довідки в довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання апаратів для дистилювання, фільтрування чи ректифікації із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси та контактного телефону замовника (ів) протягом останнього 1 року. Учасником надано довідку не в повному обсязі, а саме – в довідці не зазначено код ЄДРПОУ замовника (ів)».

Скаржник не погоджується із вказаною підставою відхилення його Пропозиції та зазначає, що у складі пропозиції надав довідку про виконання аналогічних договорів, копії аналогічних договорів та відгуки до них.

Відсутність у довідці про виконання аналогічних договорів інформації про код ЄДРПОУ контрагента, на думку Скаржника, є несуттєвою та формальною помилкою, яка не може бути покладена в основу прийняття рішення про відхилення пропозиції Скаржника, оскільки відноситься до помилок, які визначені документацією, як формальні та жодним чином не спотворює і не впливає на зміст пропозиції.
  
У складі пропозиції Скаржника (файл «Приклади постачання.pdf») міститься довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору, відповідно до якої учасник повідомляє про наявність досвіду виконання аналогічних договорів. Вказана довідка не містить інформації про код ЄДРПОУ замовників. У складі Пропозиції Скаржника міститься договори в яких зазначено код ЄДРПОУ замовника. Замовник не довів і документально не підтвердив, яким чином оформлення Пропозиції у спосіб, зазначений вище, впливає на зміст Пропозиції.
  
Враховуючи викладене, а також визначення формальних помилок, наведене в Законі та документації, пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена замовником із вказаної підстави. 

Найбільш розповсюджені помилки учасників, які Колегія в більшості випадків відносить до формальних

Приклад 1

Якщо учасник надав у складі тендерної пропозиції повний обсяг документів, але частина файлів із відмінним від запитуваного замовником розширенням (наприклад, pdf замість imd), то Колегія таку помилку визнає як таку, що не впливає на зміст тендерної пропозиції та не призводить до її відхилення, тобто як формальну помилку (рішення Колегії № 7563-р/пк-пз від 26.07.2018, оголошення № UA-2018- 06-08-003165-a).

Приклад 2

Усупереч вимогам тендерної документації учасник надав інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в одній довідці, а не в окремих довідках, як було чітко передбачено умовами тендерної документації. Колегія вважає, що оформлення пропозиції в наведений спосіб не впливає на зміст пропозиції. Зважаючи на визначення формальних помилок у документації та Законі, замовник неправомірно відхилив пропозицію на підставі вищенаведеного (рішення Колегії № 11750- р/пк-пз від 16.11.2018, оголошення UA-2018-09-18-000685-a).

А в новій редакції Закону є інформація про формальні помилки?

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 9 нового Закону про публічні закупівлі, який вводиться в дію 19.04.2019, встановлено, що основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження переліку формальних помилок. Отже, із цього можна зробити висновок, що до квітня 2020 року замовник самостійно в тендерній документації встановлює опис і приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їхніх пропозицій, а потім (за новою редакцією Закону про публічні закупівлі) Уповноважений орган розробить та затвердить перелік формальних помилок.

Також у ч. 2 ст. 22 Закону встановлено, що в тендерній документації замовник зазначає такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їхніх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважають помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Отже, у новому Законі встановлено обов’язок замовника в тендерній документації прописувати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їхніх тендерних пропозицій.

Зверніть увагу! Передбачивши в тендерній документації перелік формальних помилок, що не впливають на зміст пропозиції, замовник при розгляді пропозицій учасників повинен в обов’язковому порядку брати до уваги наведений ним же перелік: якщо в документі тендерної пропозиції учасника допущено формальну помилку з переліку, наведеного в даній конкретній тендерній документації замовника, відповідно до якої учасник подав свою пропозицію, то замовник не має права відхиляти пропозицію учасника за допущення такої формальної помилки. Тобто «передумати» на етапі розгляду замовник вже не може. Інакше, як ви розумієте, така можливість для замовника нівелювала б усю суть інструменту формальних помилок, запропонованого законодавцем.

Поради учасникам, як не допускати помилок

Порада 1

Не поспішайте подавати пропозицію на торги. Детально вивчайте тендерну документацію та всі додатки до неї: від вимог формату файлів до оформлення довідок, стежте за змінами, які вносить замовник, а також складайте реєстр необхідних документів, які вимагає замовник.

Порада 2

Якщо вимоги замовника не є зрозумілими або неприйнятні, то звертайтесь до замовника по роз’яснення або з вимогою щодо усунення порушень у порядку, визначеному статтею 23 Закону.

Порада 3

Вчасно оскаржуйте умови тендерної документації до органу оскарження. Зверніть увагу, що орган оскарження при розгляді скарг учасників на умови тендерної документації виходить з такого принципу: учасник або оскаржує дискримінаційні вимоги замовника до кінцевого строку подання пропозицій, або подає тендерну пропозицію відповідно до вимог замовника. Подання тендерної пропозиції учасником без оскарження умов документації означає згоду учасника з вимогами замовника. Тому скаргу з посиланням на дискримінаційні вимоги документації після аукціону не задовольняють.

Порада 4

Правила закупівлі визначає замовник. Готуємо та подаємо пропозицію відповідно до вимог замовника, у т. ч. вимог щодо переліку документів, які подають у складі тендерної пропозиції, їх оформлення та формату подання.

Невідповідність пропозиції учасника вимогам документації торгів зобов’язує замовника відхиляти таку пропозицію учасника. У той же час закупівлі повинні проходити з дотриманням принципу недискримінації учасників (стаття 3 Закону), а тендерна документації не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (стаття 22 Закону).

Також з 18 порадами, які допомагають перемогти в торгах, знайомтесь на сторінках 30–34 журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 6 (93) за червень 2019 року.
 
Що робити замовникові, якщо тендерний комітет допустив помилку? Про це детально читайте в журналі № 7 (82) за липень 2018 року на стор. 23–25 у статті «Чи має право тендерний комітет або уповноважена особа на помилку?».