Переговорна процедура закупівлі відома не тільки своєю специфічністю та винятковістю, а й відсутністю чітких вимог до окремих дій на різних етапах її проведення. Єдиний шлях убезпечити себе в умовах такої невизначеності — якісно підготувати та обґрунтувати рішення замовника.
Аби полегшити участь обох сторін процесу, у цій статті не тільки розглянемо відповідь на одне з поширених питань спільноти: «чи необхідно протокол переговорів підписувати зі сторони учасника переговорної процедури закупівлі?», а й представимо до уваги таблицю з посиланнями на якісно підготовлені приклади протоколів із конкретизацією щодо їх (не)обов’язковості оприлюднення в електронній системі закупівель.
Нормативно-правове підґрунтя
Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», далі — Закон).
Відповідно до частини 10 статті 11 Закону усі рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
З огляду на викладене наявність протокольного рішення не тільки є прямим законодавчо встановленим обов’язком уповноваженої особи, а й певним захистом та документальним підтвердженням під час прийняття вагомих рішень. Такий документ, зокрема, засвідчує, що рішення прийняте:
- щодо певних дій та документально зафіксоване у вигляді протоколу;
- законодавчо уповноваженою на це особою в межах її повноважень;
- в установлений Законом спосіб, тобто починаючи з 01.01.2022 — одноосібно (уповноважена особа);
- в певний строк і у випадках, передбачених Законом.
Порядок та основні умови під час проведення переговорної процедури замовник та учасник переговорів узгоджують під час переговорів. Водночас законодавчо вимоги до складання протоколів за результатом проведення даної процедури Законом не визначені та не обмежені ані конкретною формою, ані виключним змістом підтвердних документів. Складність полягає в тому, що в конкретному випадку, на відміну від процедури «відкриті торги», приймаються рішення не одноосібно, а за результатом переговорів обох учасників процесу — замовника та учасника.
Чи необхідно протокол переговорів підписувати зі сторони учасника переговорної процедури закупівлі?
Відповідь на поставлене запитання однозначна — так. І ось чому. Ми вже говорили про відсутність законодавчо встановленого порядку фіксування результатів проведення переговорів із учасником переговорів. Такі документи уповноважена особа формує відповідно до внутрішніх вимог з діловодства, що діє на підприємстві / установі / організації (наприклад, Методика чи інструкція з діловодства, яка розробляється на виконання вимог постанови Кабміну від 17.01.2018 № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності»).
Однак головна вимога залишається незмінною: усі рішення мають бути обґрунтованими, переконливими та задокументованими у вигляді відповідних протоколів.
У разі підписання документа декількома особами відбувається своєрідний розділ відповідальності між усіма особами-підписантами, які беруть участь у його створенні. Протокольне рішення, створене за результатом проведених переговорів, підлягає підписанню всіма особами, що брали участь у його створенні, а тому погоджують та відповідають за його зміст:
- уповноважена особа, на яку покладено обов’язок проведення переговорів та, відповідно, створення документального рішення;
- представник (-и) з боку учасника, підпис якого засвідчує факт погодження зі змістом (строки виконання, погодження ціни, інших умов договору про закупівлю) та взяття зобов’язань, що викладені у протоколі переговорів.
Суть: створення та підписання протоколу переговорів — факт досягнення сторонами усіх домовленостей, який документально зафіксовано у вигляді погодженої сторонами інформації.
Аналогічної позиції дотримується й Уповноважений орган під час надання відповіді на запит від відділу освіти за № 1176/2021 щодо необхідності підписання протоколу учасником закупівлі, посилаючись на лист Мінекономіки від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі» та стверджуючи таке: «…Водночас зазначаємо, що оформлення протоколів засідання тендерного комітету (у тому числі протоколів проведення переговорів) здійснюється замовником самостійно у довільній загальноприйнятній у діловодстві формі.».
Наостанок, як обіцяли, сформуємо Таблицю протоколів замовника у переговорній процедурі з відзначенням їх обов’язку (не)оприлюднення в електронній системі закупівель, яку розроблено відповідно до Алгоритму проведення переговорної процедури закупівлі з 26.06.2021.
Таблиця*. Протоколи замовника у переговорній процедурі
та обов’язок їх (не)оприлюднення в ЕСЗ
№ з/п | Етап проведення переговорної процедури | Найменування протоколу | Коментар | Вимога щодо обов’язку (не)оприлюднення протокольного рішення в ЕСЗ |
1 | Оприлюднення річного плану закупівель (або змін до нього) | Протокол про затвердження річного плану та направлення запрошення на переговори (пункт 1 частини 2 статті 40 Закону) | Річний план закупівель або зміни до нього замовник оприлюднює в електронній системі закупівель протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження (частина 1 статті 4 Закону). | Законом не передбачено обов’язку оприлюднення протоколу в ЕСЗ. Складаємо та зберігаємо протокол в установлені строки |
2 | Запрошення учасника на переговори | Запрошення до участі в переговорній процедурі закупівлі
Запрошення на переговори (пункт 1 частини 2 статті 40 Закону) | Замовник готує та надсилає учаснику (учасникам) запрошення на переговори в довільній загальноприйнятій у діловодстві формі.
Рекомендуємо саме в запрошенні серед іншого встановити необхідність підтвердження статті 17 Закону. | Законом не передбачено обов’язку оприлюднення протоколу в ЕСЗ. Складаємо та зберігаємо протокол в установлені строки |
3 | Проведення переговорів з потенційним (-и) учасником (-и) | Переговори можуть відбуватися як за адресою замовника, так і в режимі онлайн, головне — чітко передбачити спосіб проведення переговорів у запрошенні та у разі необхідності зазначити про це у протоколі за результатами переговорів. | Законом не передбачено обов’язку оприлюднення протоколу в ЕСЗ. Складаємо та зберігаємо протокол в установлені строки | |
4 | Прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю | Протокол про прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю | Відповідно до частини 4 статті 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. | Законом не передбачено обов’язку оприлюднення протоколу в ЕСЗ. Складаємо та зберігаємо протокол в установлені строки |
5 | Підготовка обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі | та централізованого водовідведення
| Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону замовники мають завантажити в електронну систему закупівель відповідні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Залежно від предмета закупівлі підставою застосування переговорної процедури закупівлі можуть бути тендерна документація або витяг з неї, різні сертифікати, договір з дистриб’ютором, договір з виробником, лист з акредитованого майданчика, протокол про відміну процедури закупівлі тощо. | Завантажуємо водночас із завантаженням в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю протягом одного дня після ухвалення рішення (протоколу про намір укласти договір про закупівлю). |
6 | Відміна переговорної процедури | Приклад протоколу про відміну переговорної процедури (загальний)
Протокол про відміну переговорної процедури закупівлі (пункт 5 частини 8 статті 40 Закону) Приклад протоколу про відміну переговорної процедури за рішенням АМКУ | Переговорна процедура закупівлі відміняється на вичерпних підставах, що перелічені в частині 8 статті 40 Закону | Законом не передбачено обов’язку оприлюднення протоколу в ЕСЗ. Складаємо та зберігаємо протокол в установлені строки |
*Зверніть увагу: таблиця розроблена з огляду на аналіз закупівельного законодавства. Внутрішніми документами замовника може бути регламентовано інакший порядок проведення переговорної процедури закупівлі (приміром, може бути встановлено, що запрошення учасникам переговорної процедури надсилає ініціатор закупівлі тощо). У такому разі документи, що підтверджують застосування переговорної процедури, можуть дещо відрізнятися від наведеного переліку в Таблиці документів.
Як бачимо, загалом під час проведення переговорної процедури закупівлі законодавство не встановлює вимоги щодо оприлюднення протокольних рішень. Однак формування таких документів, навіть у паперовому вигляді, — надзвичайно важлива умова успішного проведення переговорної процедури, уникнення небажаних ризиків та адмінвідповідальності.
Детальніше щодо особливостей проведення переговорної процедури закупівлі читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях: «Універсальні зразки документів для переговорної процедури» та «Навіщо уповноваженій особі потрібно складати протокол?»
google 