З 19.12.2020 Уряд посилює вимоги щодо прозорого та ефективного використання коштів

Цьогоріч святий Миколай приніс не лише подарунки дітям, але і вкрай неприємний сюрприз усій закупівельній громаді: 19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України  від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» (далі — Постанова № 1266).

Постановою № 1266 не лише внесено зміни до Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (про ці зміни ми поговоримо в окремій статті), але й запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки доручено, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов’язкового державного соціального страхування рекомендовано з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

• обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
• оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Що з цим всім робити — давайте з’ясовувати разом. І почнемо з гарних новин.

Найкраща новина

Перш ніж панікувати на тему «як і хто це все робитиме?», повідомимо найкращу новину, що стосується Постанови № 1266 і запроваджених нею додаткових заходів підвищення ефективності використання державних коштів: за невиконання цих заходів жодних штрафів НЕ буде!

Так, адміністративна відповідальність за правопорушення у сфері закупівель настає за статтею 164¹⁴ Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка так і називається «Порушення законодавства про закупівлі». Однак ані Постанова № 1266, ані постанова Уряду від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі — Постанова № 710) не належать до законодавства про публічні закупівлі!

Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон) відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, установлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Таким чином, оскільки ані Постанова № 1266, ані в цілому Постанова № 710 не належать до законодавства про закупівлі, за невиконання встановлених ними вимог щодо обґрунтування та оприлюднення інформації з питань закупівель відповідальність за статтею 164¹⁴ КУпАП  не настає.

А чи варто взагалі виконувати Постанову № 1266?

Перш за все звертаємо увагу: запроваджені Постановою № 1266 додаткові заходи підвищення ефективності використання державних коштів не для всіх сформульовані як обов’язкові: органам місцевого самоврядування (тобто місцевим радам усіх рівнів), Пенсійному фонду та фондам загальнообов’язкового державного соціального страхування Уряд не може вказувати, як ефективніше розпоряджатися грошима, а тому цим замовникам надано лише рекомендації. Зрозуміло, що рекомендації носять необов’язковий, факультативний характер, за їх невиконання в принципі покарати неможливо (тому й оскаржити в суді їх також неможливо).

Для розпорядників бюджетних коштів згадані заходи підвищення ефективності використання державних коштів сформульовані імперативно, тобто як обов’язкова до виконання вказівка. Однак чи так це насправді?

Відповідно до частини 1 статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов’язковими до виконання. Підкреслимо, що в цій нормі вказівка «в межах своєї компетенції» не менш важлива, аніж «є обов’язковими до виконання». Згідно з частиною 1 статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов’язкові для виконання акти – постанови і розпорядження.

Тобто акти Уряду дійсно обов’язкові до виконання, однак лише тоді, коли видані в межах компетенції, і ця компетенція визначена в актах вищої юридичної сили — Конституції України, законах та актах Президента України та парламенту, за умови, що вони прийняті відповідно до Конституції та законів України.

Постанова № 1266 зазіхнула на порядок здійснення закупівель у частині обґрунтування рішень деяких замовників щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а також щодо порядку оприлюднення інформації, що стосується публічних закупівель. Однак вище ми зазначили, що згідно з частиною 4 статті 3 Закону про публічні закупівлі відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, установлених цим Законом. Компетенція Кабінету Міністрів України у сфері публічних закупівель чітко визначена Законом.

Наприклад, Уряд уповноважений визначити особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій, структуру, порядок формування та використання електронних каталогів, вимоги до системи електронного обміну документами з використанням методів ідентифікації, порядок авторизації електронних майданчиків тощо (частини 13 і 15 статті 11, пункт 3 частини 5, частина 7 статті 12 Закону). Однак ніде в Законі немає норми про делегування Кабінету Міністрів України повноважень на встановлення додаткових вимог щодо обґрунтування рішень замовників чи публікації інформації у сфері публічних закупівель. Звідси маємо очевидний висновок: Постанова № 1266 в частині запровадження обов’язкових для розпорядників бюджетних коштів заходів підвищення ефективності використання державних коштів у сфері публічних закупівель видана Кабінетом Міністрів України з перевищенням повноважень.

Цей висновок може здатися категоричним та шокуючим, однак він стане в пригоді багатьом замовникам, які з об’єктивних причин, зокрема через відсутність веб-сайту, не зможуть виконати нововведення Постанови № 1266 і потребуватимуть аргументів на свій захист від протиправного притягнення до відповідальності. І хоча адміністративна відповідальність за невиконання Постанови № 1266  не передбачена, однак дисциплінарна (від догани до звільнення з посади керівника замовника) цілком може мати місце — на підставі зафіксованих в актах ревізій і перевірок звинувачень від Держаудитслужби в невиконанні урядових заходів підвищення ефективності використання державних коштів.   

Тож, хто готовий відстоювати своє право виконувати Закон про публічні закупівлі без додаткових обтяжень, уже має аргумент на свій захист: нововведення Постанови № 1266 у сфері публічних закупівель затверджені Урядом з перевищенням повноважень, а тому їхня законність під сумнівом. А хто бажає таки виконати чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, читайте далі, як це зробити.

Кому адресовані нововведення Постанови № 1266

Сформульовані як обов’язкові чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, запроваджені Постановою № 1266, а саме новий пункт 4¹ Постанови № 710, адресовані головним розпорядникам бюджетних коштів, розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня та суб’єктам господарювання державного сектору економіки.

Розпорядник бюджетних коштів — бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов’язань, довгострокових зобов’язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету (пункт 47 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України, далі — БК України).

Розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних та нижчого рівня.

Відповідно до статті 22 БК України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно:

• за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, – установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, вищі спеціалізовані суди, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників;
• за бюджетними призначеннями, визначеними рішеннями про місцеві бюджети, – місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників. Якщо згідно із законом місцевою радою не створено виконавчий орган, функції головного розпорядника коштів відповідного місцевого бюджету виконує голова такої місцевої ради.

Також у статті 22 БК України згадуються головні розпорядники за бюджетними призначеннями, визначеними рішенням про бюджет АР Крим, однак на час тимчасової окупації півострова ця інформація неактуальна. 

Головні розпорядники бюджетних коштів визначають мережу розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів з урахуванням вимог щодо формування єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів і одержувачів бюджетних коштів та даних такого реєстру.

Простіше кажучи, головний розпорядник бюджетних коштів — це той, хто має свій рядок у рішенні про державний чи місцевий бюджет, а розпорядник нижчого рівня — це той, кого головний розпорядник включив у свою мережу.

Єдиний реєстр розпорядників бюджетних коштів доступний на веб-сторінці Казначейства за посиланням та на Порталі відкритих даних за посиланням.

Отже, нововведення Постанови № 1266 формально адресовані всім розпорядникам бюджетних коштів, тобто всім бюджетним установам, незалежно від того, з якого бюджету вони фінансуються.

Суб’єктами господарювання державного сектору економіки є суб’єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб’єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50 % чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб’єктів (частина 2 статті 22 Господарського кодексу України). Перелік таких суб’єктів можна знайти на вебсторінці Фонду державного майна України.

З урахуванням категорій замовників, визначених Законом про публічні закупівлі, нововведення Постанови №1266 застосовуються до замовників, зазначених у пунктах 1 (крім органів місцевого самоврядування) і 3, абзаці 2 пункту 4 частини 1 статті 2 Закону.

Що саме треба робити

З 19.12.2020 розпорядники бюджетних коштів усіх рівнів та суб’єкти господарювання державного сектору економіки повинні забезпечити:

• обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
• оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Розберемо обидва нововведення детальніше.

Закупівля за змістом пункту 25 частини 1 статті 1 Закону — це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Види закупівель визначені у пункті 5 частини 2 статті 4 Закону, а саме: процедура закупівлі (відкриті торги, т. зв. євроторги, конкурентний діалог, торги з обмеженою участю, переговорна процедура), спрощена закупівля та договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ).

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі — обов’язкова інформація, яка має міститися в тендерній документації (у разі проведення конкурентного діалогу ця інформація з’явиться лише на другому етапі) та оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Також може міститися в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури.

Очікувана вартість предмета закупівлі визначається в будь-якому оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури.

Однак у названих джерелах інформація лише повідомляється, констатується, а де і як вона повинна бути «обґрунтована», чого вимагає Постанова № 1266? І хто конкретно з працівників замовника має за це відповідати?

Академічний тлумачний словник дає визнання слова «обґрунтування»:

1) Дія за значенням обґрунтувати.

2) Сукупність доказів, фактів, аргументів для переконання в чому-небудь, на підтвердження чогось. У свою чергу «обґрунтовувати» означає висувати на підтвердження чого-небудь переконливі докази, факти і т. ін., аргументувати, мотивувати.

Спираючись на словник (бо ж більше нема на що!) і розуміючи, що метою прийняття Постанови № 1266 було полегшення роботи державних аудиторів, за рахунок розширеного доступу до інформації, яка за звичайних умов не лише оприлюднюється, але й нерідко взагалі не створюється, доходимо висновку, що Постанова № 1266 вимагає від замовників пояснювати вибір предмета закупівлі й розрахунок його очікуваної вартості. При цьому оскільки критеріїв обґрунтованості не існує, то в більшості випадків достатнім обґрунтуванням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі буде заява на зразок «бо нам так підходить».

Для обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі замовник може скористатися Примірною методикою очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженою наказом Мінекономіки від 18.02.2020 № 275. Мінекономіки рекомендує, зокрема, аналізувати ринок, спираючись на загальнодоступну інформацію та ринкові консультації, порівняти щонайменше три пропозиції, а якщо конкуренція обмежена — орієнтуватися на закупівлі попередніх періодів (як свої, так і чужі, оприлюднені на ProZorro), корегуючи ціни на розмір інфляції, зміни курсів валют і т. д.

І хто саме з працівників замовника повинен усе це робити? Ані Закон про публічні закупівлі, ані жоден інший нормативно-правовий акт не покладає функції обґрунтування технічних та якісних характеристик та його очікуваної вартості на уповноважену особу чи членів тендерного комітету. А тому питання «чия ж то робота?» має вирішуватися виключно замовником — у посадових інструкціях, положеннях про структурні підрозділи та локальних правових актах (наказах, інструкціях, положеннях, регламентах тощо) з питань закупівельної діяльності. 

Якщо керівник замовника не призначить відповідального, то вся відповідальність за невиконання Постанови № 1266 в цій частині ляже на нього самого на підставі пункту 47 частини 1 статті 2 БК України.  

Від того, хто саме за рішенням замовника забезпечуватиме обґрунтування технічних та якісних характеристик та його очікуваної вартості, залежить і форма відповідного документа. Це може бути, наприклад, заявка чи службова записка внутрішнього замовника (тобто підрозділу, що подає заявку на придбання товарів, робіт чи послуг), погоджена з фінансовою службою, або ж окреме рішення уповноваженої особи (щодо процедур закупівель до кінця 2021 року — також і тендерного комітету), оформлене відповідним протоколом засідання.

Що стосується обов’язку «забезпечити обґрунтування розміру бюджетного призначення», то він незрозуміло як затесався у сферу закупівель, бо ж бюджетне призначення — повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові й цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування. Можливо, розробники Постанови № 1266 хотіли попередити проведення закупівель до виділення відповідних коштів, а можливо — обмежити нововведення лише сферою закупівель за бюджетні кошти. Щоб знати напевно, ми звернемося за роз’ясненнями до Держаудитслужби.   

Вище ми з’ясували, що з 19.12.2020 вибір предмета закупівлі (увага: будь-якої закупівлі, що здійснюється відповідно до вимог Закону) та його очікуваної вартості повинен бути обґрунтованим. Однак недостатньо мати таке обґрунтування десь у папці: у разі проведення будь-якої процедури закупівлі Уряд вимагає оприлюднити таке обґрунтування на веб-сайті замовника в такі строки:

• для конкурентних процедур закупівель — протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі;
• для переговорної процедури закупівлі — протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Для всіх інших видів закупівель, а саме – спрощених закупівель та закупівель за договором, укладеним без використання ЕСЗ, жодні обґрунтування не оприлюднюються, бо в Постанові № 1266 про них не згадується. 

Якщо в замовника немає власного веб-сайту, то згідно з Постановою № 1266 розпорядники нижчого рівня мають скористатися веб-сайтами головних розпорядників, а підприємства — веб-сайтами органів з управління об’єктами державної власності.

Що робити головним розпорядникам, у яких немає своїх веб-сайтів, наприклад місцевим державним адміністраціям, їхнім структурним підрозділам чи апаратам місцевих рад — про це в Постанові № 1266 не згадується. Видається, що таким головним розпорядникам слід принаймні ініціювати перед місцевими радами питання виділення коштів для створення веб-сайтів.

Хто б не складав обґрунтування технічних та якісних характеристик і очікуваної вартості предмета закупівлі, функцію з оприлюднення такого обґрунтування чи направлення відповідного звернення до головного розпорядника / органу управління доцільно покласти саме на уповноважену особу / тендерний комітет, що проводить відповідну процедуру закупівлі.

Дія Постанови № 1266 у часі

Наостанок згадаємо про дію Постанови № 1266 у часі.

Згідно з частиною 1 статті 52 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» постанови Кабінету Міністрів України, крім постанов, що містять інформацію з обмеженим доступом, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими постановами, але не раніше дня їх опублікування.

Постанову № 1266 опубліковано в газеті «Урядовий кур’єр» 19.12.2020, і саме з цього дня вона набрала чинності. Отже, саме з 19.12.2020 замовники, визначені у пунктах 1 (крім органів місцевого самоврядування) і 3, абзаці 2 пункту 4 частини 1 статті 2 Закону, зобов’язані забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а щодо процедур закупівель, оголошених починаючи з 19.12.2020 – також оприлюднити таке обґрунтування на своїх веб-сторінках (чи веб-сторінках головних розпорядників або органів управління).

План виконання Постанови № 1266

Підсумовуючи, пропонуємо замовникам примірний план виконання Постанови № 1266:

1. Визначити базові методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; 
2. Визначити відповідального за обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі і його очікуваної вартості. Наприклад, внутрішній замовник чи підрозділ адміністративно-господарського забезпечення за погодженням із фінансовою службою;
3. Визначити форму документа для такого обґрунтування. Наприклад, включити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі і його очікуваної вартості до бланка (шаблону, формуляра тощо) заявки внутрішнього замовника на придбання товарів, робіт чи послуг;
4. Визначити відповідального за оприлюднення згаданих обґрунтувань на веб-сайті замовника у визначені Постановою № 1266 строки в разі проведення процедур закупівель, наприклад, доповнивши відповідним обов’язком положення про уповноважену особу.

Висновки

1. Нововведення Постанови № 1266 щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та оприлюднення такого обґрунтування на веб-сторінці замовника застосовуються до замовників, зазначених у пунктах 1 (крім органів місцевого самоврядування) і 3, абзаці 2  пункту 4 частини 1 статті 2 Закону. Для органів місцевого самоврядування, Пенсійного фонду та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування ці нововведення носять рекомендаційний характер.
2. Забезпечення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості здійснюється щодо всіх публічних закупівель (процедури закупівель, спрощені закупівлі, договір, укладений без використання ЕСЗ) починаючи з 19.12.2020 особою, що визначається розпорядчим рішенням самого замовника.  
3. Оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості здійснюється лише щодо процедур закупівель, оголошених не раніше 19.12.2020, протягом 5 робочих днів, що відраховуються: для конкурентних процедур закупівель — з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, для переговорної процедури закупівлі — з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
4. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості здійснюється на веб-сторінці замовника або його головного розпорядника, або органу управління особою, що визначається  розпорядчим рішенням самого замовника.
5. Невиконання нововведень Постанови № 1266 не є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 164¹⁴ КУпАП, однак може бути підставою для дисциплінарної відповідальності керівника чи інших посадових осіб замовника.

Пропонуємо переглянути вебінар на тему: Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення.

Є потреба в закупівлі, але не знаєте з чого почати та як не отримати штрафи? Реєструйтеся на навчання Академії Радник та розпочніть нову сторінку вашої закупівельної діяльності без порушень.