З 19 квітня 2020 р. розпочала діяти нова редакція не лише Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі), але й славнозвісної статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), якою встановлено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, а також статті 38 цього кодексу, яка визначає строки притягнення до адміністративної відповідальності. Змін зазнали не лише склади правопорушень, за які настає адміністративна відповідальність, але й процедура притягнення до адміністративної відповідальності, насамперед щодо строків накладення штрафів.
Нововведення приємні й не дуже
До 18.04.2020 включно за правопорушення, передбачені статтею 164-14 КУпАП, протоколи складала Держаудитслужба, а розглядали ці протоколи лише місцеві суди. При цьому строк на притягнення до адміністративної відповідальності становив три місяці з дня виявлення правопорушення, але не більше двох років з дня його вчинення.
Починаючи з 19.04.2020, Держаудитслужба не лише складатиме протоколи про адміністративні правопорушення, але і в половині випадків сама ж їх і розглядатиме. Ідеться про правопорушення, передбачені частинами 1 і 2 статті 164-14 КУпАП. Але хороших новин тут більше за поганих.
Перша хороша новина полягає в тому, що штрафи за правопорушення, розгляд яких тепер віднесено до компетенції Держаудитслужби, зменшено вдесятеро. Якщо раніше за неоприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства членам тендерного комітету загрожував штраф від 700 до 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 11 900–17 000 грн, то нині за те ж саме порушення штраф складає 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто 1 700 грн). Якщо протягом року вчинити правопорушення повторно, то штраф стає удвічі більшим — 3 400 грн. До речі, оскільки в даному випадкові йдеться про пом’якшення відповідальності, то, згідно з частиною 1 статті 58 Конституції України, частина 1 статті 164-14 КУпАП у редакції з 19.04.2020 щодо розміру штрафу матиме зворотну дію в часі. Тобто за правопорушення, які вчинено до 18.04.2020 включно та склади яких зі введенням у дію нової редакції Закону про публічні закупівлі залишилися незмінними, штраф накладатимуть за чинними нині ставками. Наприклад, за вже згадане вище неоприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, вчинене до 18.04.2020 включно, штраф становитиме лише 1 700 грн (звісно, за умови, що станом на 19.04.2020 справу ще не було розглянуто).
Ще одна хороша новина полягає в коротких строках для притягнення до відповідальності. Віднесення розгляду справ про адміністративні правопорушення до компетенції Держаудитслужби спричинило зміну строків на притягнення до адміністративної відповідальності та порядку їх обчислення. Якщо справу про адміністративне правопорушення розглядатиме Держаудитслужба, то вона матиме лише два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — два місяці з дня його виявлення, щоб скласти протокол та винести постанову про накладення адміністративного стягнення (частина 1 статті 38 КУпАП). Такі короткі строки у випадку, коли порушення виявляють під час ревізії (перевірки), нерідко гарантують правопорушникові амністію, адже заповітні два місяці на притягнення до адміністративної відповідальності при правопорушеннях, що мають разовий характер, як правило, закінчаться ще до початку ревізії (перевірки), а в разі триваючих порушень цілком можливо, що спливуть швидше, аніж завершиться остаточне оформлення матеріалів ревізії (перевірки). Проте зараз в арсеналі Держаудитслужби є моніторинг, який здійснюють відповідно до статті 8 нової редакції Закону про публічні закупівлі. І моніторинг, на відміну від планової ревізії, дає можливість виявляти порушення в режимі онлайн, даючи аудиторам бодай якийсь шанс вкластися зі складанням протоколу та винесенням постанови про накладення адміністративного стягнення в заповітні два місяці. Головне тут — розібратися, які з правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164-14 КУпАП, мають разовий характер, а які — триваючий. До речі, ми поставали це питання Держаудитслужбі, однак відповідь по суті зазначений орган сформулювати не спромігся, зазначивши лише, що «оцінка обставин вчинення адміністративного правопорушення, у тому числі його “разовість” чи “тривалість”, здійснюється уповноваженою особою чи судом самостійно» (лист Держаудитслужби від 19.03.2020 № 31-14/401-2020).
А тепер до поганих новин. Розгляд усіх нових складів правопорушень, якими поповнено статтю 164-14 КУпАП, віднесено до компетенції місцевих судів. Штрафи за них можуть бути до 170 000 грн, а строки на притягнення до відповідальності зросли вдвічі: адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Підкреслимо: строк на притягнення до відповідальності за правопорушення, передбачені частинами 3–6 статті 164-14, не залежить від їх характеру (разовий чи триваючий), його відраховують щоразу з моменту виявлення. А оскільки, як ми вже вказали, в арсеналі Держаудитслужби є моніторинг, що дає можливість виявляти та документувати порушення без тривалої та громіздкої процедури проведення ревізії, то особливо актуальним стає таке питанням: який саме момент слід вважати моментом виявлення порушення законодавства про закупівлі?
День виявлення правопорушення під час моніторингу
У практиці Держаудитслужби традиційно момент виявлення адміністративного правопорушення пов’язували або з днем підписання акта ревізії (перевірки), або з днем підписання висновку на заперечення на акт ревізії (перевірки), або ж з днем складення протоколу про адміністративне правопорушення. Усі ці підходи були тією чи іншою мірою представлені в судовій практиці, хоча траплялося, що суди визначали момент виявлення правопорушення й іншими подіями [наприклад, днем надання пояснень посадовою особою під час ревізії (перевірки)].
Ми звернулися до Держаудитслужби з таким питанням: який момент у часі вважати моментом виявлення правопорушень, передбачених статтею 164-14 КУпАП, якщо такі порушення було виявлено під час моніторингу (і яким чином ця обставина буде задокументована)? Пропонуємо читачам ознайомитися з отриманою відповіддю.
Витяг
з листа Держаудитслужби
від 19.03.2020 № 31-14/401-2020
…
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ) (далі — Закон).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі — висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (частина 6 статті 8 Закону).
Одним з обов’язкових елементів змісту висновку є опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі.
Особливості документування результатів моніторингу процедур закупівель визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівель, затвердженим наказом Держаудитслужби від 23 березня 2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106.
Отже, саме висновок є документом, у якому документуються факти виявлення порушень або факти їх відсутності.
…
Отже, на думку Держаудитслужби, факт виявлення правопорушення фіксують у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, тож момент виявлення такого правопорушення визначатимуть датою підписання зазначеного висновку. Зауважимо, що такий підхід доволі популярний у судовій практиці. Як правило, суди погоджуються, що днем виявлення правопорушення є день, коли суб`єкт складання протоколу про адміністративне правопорушення отримав відомості, беззаперечні та достатні для встановлення складу адміністративного правопорушення, яким у разі проведення моніторингу органами Держаудитслужби є саме день складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Та подекуди суди мають на це інший погляд. Наприклад, Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області у постанові від 12.03.2020 у справі № 285/695/20 (у мережі Інтернет за посиланням) не погодився ані з доводами секретаря тендерного комітету, якого притягали до адміністративної відповідальності і який пропонував відраховувати строк на притягнення до зазначеної відповідальності від дня складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (тобто 10.10.2019), ані з органом Держаудитслужби, що обраховував строк на притягнення до відповідальності з дня складення акта перевірки закупівель (тобто 08.01.2020). Суд вказав таке: «…до матеріалів справи долучено копію запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 12.11.2019 року, де констатовано, що виявлено порушення законодавства у сфері закупівель… відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Таким чином, суддя приходить до висновку, що 12.11.2019 року посадовими особами Держаудитслужби достовірно було виявлено порушення у проведенні процедури закупівель, тому строки накладення адміністративного стягнення вважає доцільним обраховувати саме з вказаної дати». Отже, у постанові від 12.03.2020 у справі № 285/695/20 суд дійшов висновку, що моментом виявлення правопорушення є день складення запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, таким чином ще на місяць, по суті, продовживши строк для накладення адміністративного стягнення.
В іншій справі суд, навпаки, суттєво скоротив строк на притягнення до адміністративної відповідальності, постановивши, що днем виявлення правопорушення є день надіслання через електронну систему закупівель (далі — ЕСЗ) запиту щодо надання пояснень під час моніторингу процедури закупівлі. За обставинами справи № 702/850/19 під час моніторингу було встановлено, що договір про закупівлю оприлюднено в ЕСЗ без додатків, тож 24.06.2019 орган Держаудитслужби через ЕСЗ запитав у замовника пояснення, зокрема, на яких підставах згаданий договір оприлюднено без обов’язкових додатків. Замовник надав відповідь на запит 01.07.2019, висновок про результати моніторингу датовано 04.07.2019, а вже 09.07.2019 замовник усунув порушення, оприлюднивши додатки. Надалі було проведено перевірку закупівель, за результатами якої складено акт перевірки від 01.10.2019 № 31-31/04. І саме цю дату орган Держаудитслужби вважав датою виявлення правопорушення. Натомість Монастирищенський районний суду Черкаської області у постанові від 13.11.2019 (набрала законної сили 25.11.2019) у справі (у мережі Інтернет за посиланням) вказав, що станом на дату проведення перевірки недоліки щодо неопублікування додатків до договору було усунуто, тож, на переконання судді, моментом виявлення адміністративного правопорушення є день надіслання запиту щодо надання пояснень у рамках моніторингу, а саме 24.06.2019.
День вчинення правопорушення
Ще одна хороша новина для замовників публічнихзакупівель: усі склади правопорушень, справи щодо яких з 19.04.2020 розглядатиме Держаудитслужба, мають разовий характер, тож двомісячний строк на накладення стягнення відраховують з дня вчинення правопорушення. Зважаючи на те, що моніторинг, згідно з частиною 4 статті 8 нової редакції Закону про публічні закупівлі, може тривати 15 робочих днів, тобто 3 календарних тижні, органам Держаудитслужби доведеться або прискорювати темпи моніторингу, або ж обмежитися однією лише фіксацією порушень без надії накласти штрафи на порушників.
А який саме день вважати днем вчинення правопорушення? Традиційно в разі, якщо правопорушення полягає у несвоєчасному вчиненні дії, то його вважають вчиненим на наступний день після спливу визначеного законодавством строку вчинення такої дії. До таких правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164 КУпАП, належать: несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюють відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції. Наприклад, згідно з частиною 1 статті 24 нової редакції Закону, замовник у разі звернення по роз’яснення тендерної документації повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати відповідне роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. А пунктом 3 частини 1 статті 10 нової редакції Закону встановлено, що зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) в машинозчитувальному форматі оприлюднюють протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень. Таким чином, замовник має три робочих дні для надання (складення, затвердження) роз’яснення до тендерної документації та ще один робочий день — для її оприлюднення. Тож правопорушення у формі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації вважатимуть вчиненим наступного календарного дня після спливу трьох робочих днів з дня публікації звернення по роз’яснення, а правопорушення у формі неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі (якщо замовник затвердив роз’яснення своєчасно, але опублікував із запізненням) — наступного календарного дня після спливу чотирьох робочих днів з дня публікації звернення по роз’яснення.
Якщо порушення полягає у вчиненні дії з порушенням законодавства, то днем вчинення правопорушення вважатимуть саме день вчинення відповідної дії. До таких правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164 КУпАП, належать: порушення порядку визначення предмета закупівлі; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, установлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». Наприклад, порядок визначення предмета закупівлі буде порушеним з початку закупівлі, тобто з моменту оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, адже саме цей момент визначає початок закупівлі згідно із Законом. Те саме стосується й неналежно складеної тендерної документації: правопорушення у вигляді складеної не відповідно до вимог закону тендерної документації може відбутися лише в рамках тендеру, тож його вважатимуть вчиненим з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, одночасно з яким відповідно до частини 1 статті 22 нової редакції Закону оприлюднюють і тендерну документацію.
Порядок обчислення строків на притягнення до відповідальності
Строки на притягнення до адміністративної відповідальності обчислюють за звичайними правилами, передбаченими статтями 253–254 ЦК України, а саме: перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок, і спливає у відповідне число останнього місяця строку. Наприклад, якщо правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-14 КУпАП, вчинено 21 квітня 2020 р., то кінцевий термін притягнення до відповідальності — 21 червня 2020 р.; якщо правопорушення, передбачене частиною 3 статті 164-14 КУпАП, виявлено 29 квітня 2020 р., то кінцевий термін притягнення до відповідальності — 29 жовтня 2020 р.
Відзначимо, що на перебіг строків для притягнення до адміністративної відповідальності не впливають жодні обставини, у тому числі зупинення проведення моніторингу у зв’язку з поданням скарги до Антимонопольного комітету України та оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі до суду.
Висновки
- З 19.04.2020 строки на притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП становлять: якщо справу розглядає орган Держаудитслужби, то 2 місяці з дня вчинення правопорушення; якщо справу розглядає суд, то 6 місяців з дня виявлення правопорушення.
- Усі правопорушення, передбачені статтею 164-14 КУпАП, справи за якими розглядають органи Держаудитслужби, мають разовий характер, їх вважають вчиненими: якщо порушення полягає у невчиненні дії в установлений строк — наступного дня після завершення строку на вчинення дії; якщо порушення полягає у неправильному вчиненні дії — у день вчинення відповідної дії.
- Строк на притягнення до відповідальності за правопорушення, передбачені частинами третьою–шостою статті 164-14 КУпАП (тобто тими, справи про які розглядають суди), не залежить від їхнього характеру (разовий чи тривалий), його обраховують щоразу з дати їх виявлення.
- Днем виявлення правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП, як правило, визнають дату підписання органом Держаудитслужби висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а якщо моніторинг не проводили, то дату підписання органом Держаудитслужби акта ревізії (перевірки).
Щодо притягнення до відповідальності причетним до сфери публічних закупівель за чинною редакцією Закону читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Щодо строку притягнення до адміністративної відповідальності» та «Що варто знати про строки оприлюднення, аби уникнути порушень у сфері закупівель», а також «Підсудність розгляду справ про адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення» та «Пам’ятка для замовників торгів щодо складання протоколів про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП».
google 