На сьогодні питання адміністративної відповідальності замовників украй актуалізоване (стаття 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП). Якщо до введення в дію Закону № 114-IX від 19.09.2019 відповідальність осіб замовників обмежувалася діапазоном в 11 900–17 000 грн штрафу за перше порушення протягом року, то на сьогодні найвищий діапазон такої відповідальності збільшився вдесятеро й становить 170 000 грн.
Адміністративна відповідальність може бути застосована до особи, яка без свідомого протиправного умислу допустила те чи інше порушення через «людський фактор» або з об’єктивної відсутності розуміння правильності застосування окремих положень чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) (через відсутність сформованої практики). Далі розберемо процедурні нюанси притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП, а також практику вирішення таких справ судами.
За порушення законодавства про закупівлі передбачена індивідуальна адміністративна відповідальність уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників (згідно зі статтею 44 Закону та статтею 164-14 КУпАП). Безпосередньої відповідальності замовників як юридичних осіб, у тому числі фінансової, чинне законодавство України не встановлює.
Наразі перевірку закупівель та моніторинг закупівель здійснює Державна аудиторська служба України.
Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи (далі — органи державного фінансового контролю) уповноважені оформлювати матеріали про адміністративні правопорушення, у тому числі за статтею 164-14 КУпАП (Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Порядок оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 №168, КУпАП).
Згідно зі статтею 255 КУпАП, протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП уповноважені складати посадові особи Рахункової палати.
Інших суб’єктів державного контролю, які уповноважені на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП, чинне законодавство не передбачає.
Підставою для притягнення уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників до відповідальності за статтею 164-14 КУпАП є протокол про адміністративні правопорушення (далі — протокол).
За своєю правовою природою протокол не є актом індивідуальної дії (рішенням), за яким накладають адміністративне стягнення (штраф), а є документом, який спрямований на фіксацію адміністративного правопорушення. Іншими словами, протокол не встановлює юридичної відповідальності, а лише є доказовою основою (підставою) для притягнення особи до відповідальності за результатом розгляду справи про адміністративне правопорушення. Лише за результатами розгляду справи відповідну особу притягають до відповідальності (у разі встановлення порушення). Також варто розуміти, що протокол не може бути оскаржений, оскільки не має статусу рішення. Оскарженню підлягає постанова у справі про адміністративне правопорушення.
Справи щодо порушень законодавства про закупівлі:
- розглядають органи державного фінансового контролю — щодо правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 статті 164-14 КУпАП (стаття 234-1 КУпАП);
- розглядають суди — щодо правопорушень, передбачених частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП (стаття 221 КУпАП).
І тут доречно звернути увагу, що до набрання чинності Законом, органи державного фінансового контролю не розглядали справи про порушення законодавства про закупівлі. Такі справи розглядали виключно суди. Отже, відтепер, починаючи з 19.04.2020, окремі категорії справ про порушення законодавства про закупівлі розглядатимуть органи державного фінансового контролю.
Розгляд справ та порядок оскарження
Справи щодо порушень законодавства про закупівлі, передбаченихчастинами 1 і 2статті 164-14 КУпАП
Справа про адміністративне правопорушення розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи (частина 1 статті 277 КУпАП).
Розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову у справі (стаття 283 КУпАП).
Виходячи зі специфіки категорії справ про порушення законодавства про закупівлі, можна констатувати, що постанову у справі про адміністративне правопорушення, згідно зі статтею 288 КУпАП, можна оскаржити у вищий орган системи органів державного фінансового контролю або відразу у відповідний суд адміністративної юрисдикції.
Скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови (стаття 289 КУпАП).
Стосовно розгляду справ щодо правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 статті 164-14 КУпАП, окрему увагу доцільно приділити Рахунковій палаті, оскільки внесені Законом зміни залишають відкритим питання реалізації механізму притягнення осіб до відповідальності за протоколами, які складають посадові особи Рахункової палати щодо вищенаведених порушень.
Згідно з Порядком складання та направлення до суду протоколів про адміністративне правопорушення, затвердженим Рішенням Рахункової палати від 29.01.2019 № 3-6, рахункові палати направляють матеріали про адміністративні правопорушення, у тому числі за статтею 164-14 КУпАП, до суду. Одночасно відповідно до змін у законодавстві, внесених до статті 221 КУпАП, згідно із Законом,, суди розглядають справи виключно щодо тих правопорушень, які передбачені частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП, а тому суди не можуть розглядати справи щодо правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 статті 164-14 КУпАП.
Такі справи відтепер розглядають органи державного фінансового контролю. І якщо процедура розгляду справ за частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП є зрозумілою в контексті протоколів Рахункової палати, адже такі справи розглядають суди, то щодо частин 1 і 2 статті 164-14 КУпАП питання залишається дискусійним. Якщо сприймати буквально поточні положення закону, то виходить, що за протоколами Рахункової палати, складеними щодо правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 статті 164-14 КУпАП, справи можуть розглядати виключно органи державного фінансового контролю, що, звісно, викликає питання до практичної реалізації такого механізму.
Справи щодо порушень законодавства про закупівлі,передбачених частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП
Розгляд справ про адміністративні правопорушення, передбачених частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП, розглядаються суддями районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів (далі — місцеві суди) (стаття 221 КУпАП).
Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи (частина 1 статті 277-2 КУпАП). За результатами розгляду справи місцевий суд виносить постанову.
Як зазначено вище, скаргу на постанову подають протягом десяти днів з дня винесення постанови. Якщо строк на оскарження пропущений, особа або її представник / захисник має право подати клопотання про поновлення цього строку, з аргументацією поважності пропущеного строку (стаття 294 КУпАП).
Оскарження здійснюється до відповідного апеляційного суду через місцевий суд (статті 294 КУпАП). Тобто апеляційну скаргу подають безпосередньо в місцевий суд, який виніс постанову. Далі місцевий суд надсилає протягом трьох днів апеляційну скаргу разом зі справою у відповідний апеляційний суд.
При цьому важливо звернути увагу, що апеляційний суд хоч і переглядає справу в межах апеляційної скарги, проте не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджували раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Строки притягнення до відповідальності
Притягнути особу до адміністративної відповідальності можливо лише в межах конкретного періоду / строку. Притягнення до відповідальність за порушення законодавства про закупівлі може бути здійснено:
- за вчинення правопорушення, передбаченого частинами 3–6 статті 164-14 КУпАП: протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше двох років з дня його вчинення (частина 3 статті 38 КУпАП);
- за вчинення інших правопорушень, передбачених статтею 164-14 КУпАП: не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через три місяці з дня його виявлення (частина 2 статті 38 КУпАП).
Якщо орган державного фінансового контролю виявив факт, наприклад, безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника (порушення за частиною 3 статті 164-14 КУпАП), то на службових (посадових), уповноважених осіб замовника через суд може бути накладено штраф лише протягом шести місяців з події виявлення такого порушення, яке ототожнюється із датою складання протоколу. Після спливу шести місяців з дати складання протоколу, незалежно від дати направлення протоколу в суд, особу порушника неможливо буде притягнути до відповідальності.
Якщо з дати вчиненнятакого порушення за частиною 3-6 статті 164-14 КУпАП минуло два роки, то особу в будь-якому разі неможливо буде притягнути до відповідальності, незалежно від дати виявлення такого порушення. Наприклад, неможливо буде притягнути особу до відповідальності в разі виявлення в серпні 2020 року факту безпідставного відхилення тендерної пропозиції, яке відбулося в липні 2018 року.
Якщо орган державного фінансового контролю направив протокол у суд до закінчення шестимісячного строку з дня виявлення правопорушення або до закінчення дворічного строку з дня вчинення правопорушення, проте з урахуванням часу розгляду справи в суді такі строки закінчилися, то особу не можна буде притягнути до відповідальності.
Наявна на сьогодні судова практика підтверджує таку позицію, і суди закривають провадження у справах про притягнення осіб до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП, у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Детальніше щодо цього питання читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Штрафи за статтею 164-14 КУпАП з 19.04.2020: рахуємо строки на притягнення до відповідальності».
Судова практика
Із комплексного аналізу даних з Єдиного державного реєстру судових рішень за період з квітня по липень 2020 року, у межах якого охоплено 84 постанови, наявною є така динаміка розгляду судових справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 164-14 КУпАП. Із 84 судових справ:
- у 6 справах накладено адміністративне стягнення (штраф) (наприклад: постанова Крижопільського районного суду Вінницької області від 12.06.2020 у справі № 134/667/20, постанова Галицького районного суду м. Львова від 03.06.2020 у справі № 461/2601/20);
- в 11 справах особу визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, проте звільнено від відповідальності на підставі статті 22 КУпАП у зв`язку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення (наприклад: постанова Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2020 у справі № 295/3495/20, постанова Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01.06.2020 у справі № 606/835/20);
- у 29 справах особу визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, проте закрито провадження у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення (наприклад: постанова Березанського міського суду Київської області від 09.06.2020 у справі № 356/213/20, постанова Балтського районного суду Одеської області від 29.05.2020 у справі № 493/486/20);
- у 25 справах закрито провадження у зв’язку з відсутністю в діях особи події та складу адміністративного правопорушення (наприклад: постанова Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 19.06.2020 у справі № 338/453/20, постанова Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.05.2020 у справі № 335/2060/20), з яких у 4 справах закрито провадження у зв’язку з неправильним застосуванням органом державного фінансового контролю закону в часі (наприклад: постанови Заводського районного суду м. Запоріжжя від 06.07.2020 332/1133/20 та від 12.06.2020 у справі № 332/1132/20);
- у 4 справах закрито провадження у зв’язку із неправильною кваліфікацією порушення (наприклад: постанови Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.06.2020 у справі № 489/2376/20, від 23.06.2020 у справі № 489/2375/20, від 23.06.2020 у справі № 489/2372/20);
- у 2 справах було повернуто матеріали адміністративної справи на доопрацювання (наприклад: постанова Зіньківського районного суду Полтавської області від 27.05.2020 у справі № 530/565/20, постанова Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 08.05.2020 у справі № 338/453/20);
- 7 справ було переглянуто в порядку апеляційного оскарження, з яких за однією справою скаргу особи, яку притягують до відповідальності, задоволено, за двома справами — задоволено частково, за чотирма справами — залишено без задоволення (наприклад: постанова Житомирського апеляційного суду від 10.06.2020 у справі № 285/547/20, постанова Дніпровського апеляційного суду від 25.05.2020 у справі № 191/425/20, постанова Житомирського апеляційного суду від 26.05.2020 у справі № 285/552/20).
Отже, виходячи з аналізу відповідних постанов суду за період з квітня по липень 2020 року, можливо констатувати, що лише 7 % порушників реально притягують до відповідальності. Стосовно 25 % суди визнають відсутність у діях таких осіб ознак правопорушення; 1,5 % протоколів суди повертають на доопрацювання, що в кінцевому результаті також призведе до неможливості застосування штрафу через закінчення строків застосування адміністративного стягнення. А щодо інших суди хоч і визнають здебільшого таких осіб порушниками, проте через малозначність або закінчення строків застосування адміністративного стягнення звільняють від відповідальності.
Цікаві прецеденти
Стосовно цікавих прецедентів: слід звернути увагу на описане далі.
Щодо неправильного застосування органом державного фінансового контролю закону в часі (чотири справи із 84). У переважній більшості такі справи закривають через кваліфікацію органами державного фінансового контролю правопорушення за частиною 3 статті 164-14 КУпАП, тоді як на момент вчинення такого правопорушення частина 3 статті 164-14 КУпАП ще не була введена в дію (постанова Заводського районного суду м. Запоріжжя від 06.07.2020 № 332/1133/20).
Інший варіант: орган державного фінансового контролю як порушення зафіксував неопублікування замовником на вебпорталі Уповноваженого органу додатка до договору, тоді як на момент вчинення такого проступку чинна редакція Закону України «Про публічні закупівлі» не містили вимоги про необхідність опублікування договору про закупівлю та всіх додатків до нього. Така вимога з’явилася в пункті 10 частини 1 статті 10 Закону тільки після введення в дію Закону № 114-IX від 19.09.2019 (19.04.2020), тобто після скоєння проступку (постанова Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 19.06.2020 у справі № 338/453/20).
Щодо неправильної кваліфікації порушення (чотири справи із 84). За наслідками допущених порушень у процедурах закупівель щодо посадових осіб певних категорій замовників (військові частини) прокуратура складає протоколи за статтею 172-15 КУпАП (недбале ставлення військової службової особи до військової служби). Оскільки прокуратура позбавлена можливості складати протоколи за статтю 164-14 КУпАП, то прокуратура фактично ототожнює факт порушення законодавства про закупівлі з недбалим ставленням військової службової особи до військової служби, кваліфікуючи тим самими порушення не за статтею 164-14 КУпАП, а за статтею 172-15 КУпАП. У подібних випадках суди закривають провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення за статтею 172-15 КУпАП. В аргументації суди зазначають, що правовідносини у сфері публічних закупівель регламентовані спеціальним законодавством, тож і відповідальність, у разі виявлення правопорушень у цій сфері, має наставати за спеціальною нормою, якою є стаття 164-14 КУпАП.
ВИСНОВКИ
Притягнення уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників до відповідальності за статтею
164-14 КУпАП має таку етапність:
- Складають протокол про вчинення адміністративного правопорушення.
- Розглядають справу про адміністративне правопорушення.
Безпосередня відповідальність може наставати лише за результатами розгляду справи, а не складання протоколу.
Протоколи мають право складати органи Держаудитслужби та посадові особи Рахункової палати. Розглядати справи мають органи Держаудитслужби (щодо частин 1 і 2 статті 164-14 КУпАП) та суди (щодо частин 3–6 статті 164-14 КУпАП).
До введення в дію чинного Закону, такі справи розглядали виключно суди. І саме ця особливість ставить під питання механізм притягнення осіб до відповідальності на підставі протоколів, які складає Рахункова палата, адже посадові особи такого органу можуть складати протоколи не тільки за частинами 3–6, а й за частинам 1 і 2 статті 164-14 КУпАП, справи за якими через останні змін в законодавстві вже не розглядають суди, а розглядають органи Держаудитслужби.
Дане питання, на наш погляд, потребує додаткового законодавчого врегулювання. Наявна практика розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачених статтею 164-14 КУпАП, свідчить, що лише незначна частина інкримінованих порушень призводить до реальної відповідальності (менше 10 %).
І тут важливо звернути увагу, що близько половини справ від загальної кількості закривають на підставі закінчення строків притягнення до відповідальності та визнання судами справ малозначними. Приймаючи рішення про звільнення порушників від відповідальності з підстав малозначності порушення, суди виходять з того, що наслідки порушення не є суспільно небезпечними, не завдали або не здатні завдати значної шкоди суспільним або державним інтересам, правам та свободам інших осіб. Також суди беруть до уваги дані про осіб порушників, а саме те, що такі порушники раніше не були притягнені до адміністративної відповідальності та визнавали вину у вчиненому порушенні. Виходячи із зазначених критеріїв, при розробці стратегії правового захисту, у кожному конкретному випадкові та обов’язково в умовах, якщо порушення є безспірним та підпадає під ознаки малозначності, рекомендовано розглядати можливість визнання вини у вчиненому порушенні, адже таке визнання може вплинути на прийняття судом рішення про звільнення від відповідальності.
Більше щодо даної тематики читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
google 