Як підтвердити коливання цін на ринку товару?

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон) у чинній редакції істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, такого випадку: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергіїзбільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Звертаємо увагу, що у редакції Закону до 26.06.2021 формулювання було наступним: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії

У попередніх статтях «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %», «Коли обмеження щодо строків зміни ціни товару у договорі про закупівлю не застосовуються» та «Чи можна збільшувати ціну товару в договорі про закупівлю вже в день його укладення?» ми розповідали, що означає «не частіше ніж один раз на 90 днів» і на які випадки насправді не поширюються обмеження щодо строківзміни ціни за одиницю товару. А цього разу розповімо найважливіше про суть цінових коливань на ринку: хто може встановити такі коливання, що саме має бути написано у підтвердному документів, і чому він потрібен, а також як правильно застосовувати ці ринкові коливання, щоб дотриматися букви закону.  

Документальне підтвердження наявності цінових коливань

Перш ніж з’ясовувати, хто і в якій формі може видати документ, що підтверджує коливання цін на ринку, з’ясуємо, а чи потрібен такий документ взагалі. На перший погляд видається, що жодні докази цінових коливань не потрібні, бо в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону про них не згадується. Логіка проста: якщо «документальне підтвердження» обов’язкове, то про нього має бути зазначено, як це зроблено, наприклад, у пункті 4 частини 5 статті 41 Закону, який дозволяє продовжити строк дії договору про закупівлю лише «у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин».

Однак державні органи таку позицію не підтримають, та й самим замовникам вона не завжди буде вигідною. По-перше, Мінекономіки ще в листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» вказувало, що підстави для зміни істотних умов договору загалом та у зв’язку з коливанням цін на ринку зокрема повинні бути документально підтверджені. По-друге, у разі будь-якого спору щодо (не)обґрунтованості підвищенні ціни за одиницю товару кожній стороні доведеться довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. А усталена судова практика сьогодні стверджує, по-перше, що контекст статті, який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов’язок щодо перевірки наявності даної умови, а по-друге, довідки про коливання ринкових цін, отримані після укладення додаткової угоди, є неналежними доказами (див. тут).

Витяг із постанови
Східного апеляційного господарського суду
від 10.09.2020 у справі № 913/308/18

…
Щодо листа Державної служби статистики України № 15.2-20/1108 від 10.07.2018 щодо ціни на природний газ за період з грудня 2017 року по березень 2018 року та листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 63334/16.2.2/7-18 від 17.07.2018 щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 року по 31.03.2018 суд першої інстанції правомірно зазначив, що відомості, викладені в зазначених листах, не є належними та достатніми доказами коливання ціни на газ станом на 12.03.2018, оскільки були отримані відповідачем 2 в липні 2018 року після укладення додаткової угоди № 1 від 12.03.2018.

Який «ринок» беремо до уваги?

Відповідно до абзацу 12 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) — сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Товарні ринки класифікуються за територіальним масштабом:  місцевий (на рівні району), регіональний (на рівні області чи кількох областей), національний (всеукраїнський) та світовий. Окрім того, між національним та світовим ринком можна виділити проміжні ланки, наприклад, ринок країн Європи чи СНД.

Саме тому й виникає питання: що таке «ринок» і коливання цін на якому ринку має братися до уваги в контексті застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону?

Гарна новина для закупівельників: Закон про закупівлі не містить жодних вказівок щодо визначення ринку, коливання цін на якому можуть бути взяті до уваги. А це насамперед означає, що сторони договору про закупівлю можуть на власний розсуд визначити в договорі про закупівлю територіальний рівень ринку, коливання цін на якому будуть враховуватися для цілей застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, за умови очевидного взаємозв’язку між сторонами договору про закупівлю та конкретним ринком. Тобто у прикладі, який ми навели вище (тобто про закупівлю замовником зі Львова вугілля з Республіки Білорусь), сторони можуть використати дані про цінові коливання або на регіональному ринку, або на всеукраїнському, або на закордонному (Республіка Білорусь), або на міжнародному (СНД), а от, для прикладу, відомості про цінові коливання в Північній Америці навряд стануть розумною підставою для зміни ціни товару.   

Є й інші критерії класифікації товарних ринків, наприклад, ринок оптовий та роздрібний. При цьому ціна на один і той самий товар може по-різному коливатися залежно від умов його поставки (бо змінюється кількість факторів, що впливають на ціну). Наприклад: з урахуванням транспортування чи без такого, перевезення товару залізничним чи автомобільним транспортом, поставка товару з монтажем та навчанням персоналу замовника правилам користування товаром чи без такого тощо. У цьому контексті діє те саме правило, що й стосовно поділу товарних ринків за територіальною ознакою: Закон чітких вказівок не містить, а тому визначаємо умови в договорі так, як вважаємо за потрібне, не забуваючи про об’єктивний зв’язок між предметом закупівлі (умовами конкретного договору про закупівлю) і конкретним товарним ринком.  

Слід звернути увагу ще на одну обставину: якщо на ринку немає конкуренції, то й коливання цін на такому ринку також не буде. З урахуванням викладеного, пункт 2 частини 5 статті 41 Закону не підлягає застосуванню у випадках, якщо договір про закупівлю укладено за результатами переговорної процедури, проведеної на підставі абзаців 2 (при закупівлі творів мистецтва), 4 (відсутності конкуренції з технічних причин) та 5 (існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності) пункту 2 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі.

Пропорційне збільшення

Ціна може зрости пропорційно коливанню цін на ринку, але в будь-якому випадку не більше граничного рівня. Наприклад, якщо коливання цін на ринку становило 1,85 %, то й ціна товару може зрости на 1,85 %; якщо коливання цін на ринку становило 12 %, то ціна товару може зростати не більше ніж на 9,99 %.

На цю обставину звертає увагу й Мінекономіки, яке в листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» роз’яснило: «Під пропорційністю розуміється  збільшення  ціни саме  на  такий  відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків».

Зауважимо, що попередня редакція Закону про закупівлі (діяла до 18.04.2020 включно) не містила вимог щодо пропорційної зміни ціни, однак судова практика виробила підхід, згідно з яким ціна має змінюватися в межах відповідних цінових коливань. Наприклад: якщо коливання цін на ринку складає 4 %, то сторони договору про закупівлю можуть підняти ціну товару або на 0,5 %, або на 2 %, або на 3,75 % і т. д., але максимально — 4 %.

Натомість чинна редакція Закону про закупівлі вказує на обов’язковість саме пропорційного зростання ціни, тобто, як розтлумачило Мінекономіки, саме на той відсоток, на який відбулося коливання на ринку. Чи звинуватять державні аудитори замовника в порушенні Закону, якщо при ринкових коливаннях у 2 % ціна товару зросте лише на 1,5 %? Здавалося б, відповідь очевидна, бо ж хто насварить за проявлену економію державних коштів?! Адже Верховний Суд ще в постанові 07.11.2019 у справі № 910/16309/18 чітко вказав, що «забезпечення максимальної економії державних коштів є основною метою здійснення закупівлі…».

Разом з тим буквальне тлумачення Закону з урахуванням позиції Мінекономіки може вилитися у позицію контролюючих органів «або так, або ніяк», і, як наслідок, зміна ціни товару на інший відсоток, аніж той, на який відбулося коливання цін (але в рамках граничного розміру), буде розглядатися як внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом. За це правопорушення частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 1500 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто 25 500–51 000 грн).

У зв’язку з викладеним радимо сторонам договорів про закупівлі застосовувати Закон буквально з урахуванням тлумачення від Мінекономіки, тобто збільшувати ціну товару саме на той відсоток, на який відбулося коливання цін, але в будь-якому випадку не більше, ніж граничний розмір, визначений Законом (чи договором про закупівлю — але тільки за умови, що рубіж зростання ціни, визначений у договорі про закупівлю, є меншим, аніж той, що визначений у Законі). 

База порівняння, або який період беремо до уваги?

Мінекономіки у вже згаданому листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю», вказуючи на порядок обрахування відсотка зміни ціни, побіжно висловило позицію щодо періоду, який має братися до уваги для підтвердження ринкових коливань,  а саме — між черговими додатковими угодами, а в разі першого зростання ціни — починаючи з дати укладення договору про закупівлю. Саме така позиція відображена в постанові Верховного Суду  від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.

Зрозуміло, що технічно реалізувати таке рішення вкрай складно (якщо взагалі можливо!), адже, як правило, будуть певні часові розриви: 1) між датою, станом на яку розраховуються ціни, та датою підтвердного документа; 2) між датою підтвердного документа та датою звернення постачальника до замовника; 3) між датою отримання замовником звернення постачальника та датою укладення додаткової угоди. Щоб реалізувати таку позицію Мінекономіки та суду, у більшості випадків треба додаткову угоду підписувати «задніми числами», а такий хід для більшості замовників неприйнятний.

Чи потрібне звернення постачальника про перегляд ціни товару і, якщо так, то в які строки таке звернення слід надсилати і розглядати – читайте на порталі RADNUK.COM.UA у наступній статті автора, що буде опублікована найближчим часом. Однак Верховний Суд не завжди послідовний у своїх висновках. У постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 вказано, що в підтвердному документі має бути зазначена «чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і в бік зменшення (тобто наявності коливання)». Тобто у справі № 913/368/19 Верховний Суд вказує, що чинна ціна (тобто станом на дату проведення аналізу) порівнюється не з ціною, що мала місце на дату укладення договору про закупівлю або чергової додаткової угоди, а з ціною станом на дату, коли відповідна ціна на ринку почала змінюватися.

Витяг
з постанови Верховного Суду
від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 

<…> оцінюючи зазначену сторонами договору про закупівлю підставу для зміни ціни — коливання ціни на ринку —, суди обох інстанцій правильно виходили з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. <…> у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і в бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору про закупівлю. Кожна зміна до договору про закупівлю має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Такий самий висновок міститься і в постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.  

На наш погляд, позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 02.12.2020, є доволі спірною і створює простір для зловживань, а саме: дозволяє постачальнику маніпулювати датою, ринкова ціна станом на яку є базою порівняння. Звісно, якщо ринкові ціни в заданому часовому інтервалі лише(!) зростають, то постачальнику буде вигідно взяти до розрахунку дві крайні точки (дату) такого часового інтервалу. Натомість, якщо в заданому часовому інтервалі ціни то зростають, то падають (власне, це і становить суть «коливання»), то порівняння цін у крайніх точках (датах) такого часового інтервалу може взагалі не показати різниці або ж ця різниця буде незначною.

У постанові від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18 Верховний Суд вказав, що «…коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару, зокрема в бік збільшення, за період з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням». Обставини цієї справи мали місце ще у 2015 році, тобто за часів дії Закону України «Про здійснення державних закупівель», однак відповідна норма Закону змін не зазнала, тож вважаємо, що це рішення суду цілком прийнятне для застосування у практиці публічних закупівель сьогодні. Разом з тим вказана постанова Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18 містить, на наш погляд, найбільш оптимальне визначення періоду, який має братися для визначення коливань, а саме: з моменту укладення договору про закупівлю (чи чергової додаткової угоди) та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін. Таке формулювання знімає питання, як саме слід враховувати неминучі часові розриви, про які ми говорили вище (зокрема, між  датою підтвердного документа та датою додаткової угоди про перегляд ціни).

Водночас найкращою стратегією для замовника є вирішення порушеного питання безпосередньо в тексті договору про закупівлю, умови якого, як відомо, обов’язкові для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України). 

Разом з тим, незалежно від наявності в тексті договору про закупівлю порядку зміни ціни за одиницю товару у зв’язку з коливанням цін на ринку, важливо дотриматися таких засад:

1. порівнювати слід ціни ринку між собою, а не з ціною, що зазначена в договорі про закупівлю.
   
   В усіх випадках зміни ціни у зв’язку з її коливанням на ринку слід враховувати, що для оцінки розміру ринкових коливань НЕ беруться до уваги ціни, що визначені безпосередньо в договорі про закупівлю, який сторони планують переглянути. Тобто базою порівняння служить не ціна товару за результатами аукціону (яка може бути як нижчою, так і вищою за ринкову на той час), а ринкова ціна на відповідний предмет закупівлі (товар) станом на певний день. Як правило, йдеться про дату укладення договору про закупівлю (набрання ним чинності, якщо ці дати розходяться) — у разі першої зміни ціни та станом на дату укладення чергової додаткової угоди про зміну ціни товару — у разі другої та наступних змін ціни товару.
2. один і той самий період не повинен враховуватися двічі.
   
   Якщо якийсь період буде враховано двічі, то аудитори неминуче дійдуть висновку, що у такому періоді сторони надмірно підняли ціну. Наприклад, якщо з часу укладення договору про закупівлю відбулося коливання цін на 15 %, і постачальник принесе дві довідки: одну — за весь строк дії договору про закупівлю, а іншу — за останній місяць, то до уваги можна взяти лише першу довідку — за весь строк дії договору про закупівлю.
3. неприпустимість перерахунку ціни за вже поставлений товар (незалежно від умов його оплати: аванс чи післяплата).
   
   Це правило випливає з положень частини 3 статті  632 ЦК України, відповідно до якої зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Цю норму для цілей публічних закупівель доцільно тлумачити широко, тобто як заборону зміни ціни за вже виконаними зобов’язаннями за договором про закупівлю незалежно від того, усі поставки здійснені чи лише частково.
4. підвищувати ціну не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару (якщо інше не передбачено Законом) та не раніше дати документа, що підтверджує наявність ринкових цінових коливань. Як саме розуміти формулу «Один раз на 90 днів» у договорах укладних за результатами проведених процедур закупівель / спрощених закупівель до 25.06.2021 (включно) ми з’ясовували у статті «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %», а про те, як рахувати після внесених змін до Закону читайте на на порталі RADNUK.COM.UA у статті «З 26.06.2021 по-новому рахуємо строки на збільшення ціни товару до 10 %!». А про те, у яких випадках правило «Один раз на 90 днів» не застосовується, ми писали у статті «Коли обмеження щодо строків зміни ціни товару у договорі про закупівлю не застосовуються» на порталі RADNUK.COM.UA.

Хто може підтвердити коливання цін?

Мінекономіки неодноразово вказувало (зокрема, у листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06), що перелік суб’єктів, які видають підтвердні документи, не є вичерпним. Однак далі згадки про торгово-промислові палати не йшлося. Тож хто вони, ті загадкові суб’єкти, перелік яких не є вичерпним та які можуть підтвердити коливання цін на відповідному ринку?

Увага: не може видати необхідний підтвердний документ суб’єкт оціночної діяльності, оскільки оцінка передбачає визначення  вартості саме на дату оцінки (частина 1 статті 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»).

До речі, Мінекономіки все частіше вказує, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі про закупівлю (див. відповідь від 24.05.2021 на запит 787/2021 ГУ Пенсійного фонду України в Рівненській області). 

Зауважимо також, що результат ринкового дослідження, проведеного самим замовником чи його постачальником, належним доказом ринкових коливань не стане, бо суди схиляються до думки, що  «…для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції…» (див. постанову Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17). 

Що саме має або не має бути написано в документі, щоб він підтверджував коливання ринкових цін?

Чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ані їх форму, ані зміст — на це звернув увагу, зокрема, Верховний Суд у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18. Та це не заважає судовій практиці формувати власні вимоги до підтвердних документів.

Станом на сьогодні практика виробила такі основні вимоги до документа, що підтверджує коливання цін:

1. містить інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін. Початковою датою більшість вважає дату підписання договору про закупівлю (дату набрання ним чинності, якщо ці події відбулися не одночасно), хоча в окремих рішеннях Верховного Суду вказується на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку. Щодо кінцевої дати також існують дискусії, про які ми розповіли в підрозділі цієї статті «База порівняння»;
2. містить результат порівняння цін у гривневому та / або відсотковому вираженні (краще одночасно і гривневий, і відсотковий показник);
3. містить посилання на джерела інформації. 

Замість висновку

Кожен замовник, який хоче мати чіткий алгоритм внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку з коливанням цін на ринку, повинен прописати цей алгоритм у договорі про закупівлю самостійно! Приклад наводимо нижче.