Чотири з половиною умови правомірного продовження дії договору про закупівлю на 20 %

У цій статті продовжимо розбирати новели нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон), введеної в дію з 19.04.2020. Цього разу поговоримо про нові правила продовження дії договору про закупівлю в рамках 20 % його ціни, адже саме цей зручний інструмент зазнав кардинальних змін.

Одразу зазначимо, що найпринциповіші зміни в цій царині сталися не в самому Законі про публічні закупівлі, а в КодексіУкраїни про адміністративні правопорушення: з 19.04.2020 стаття 164-14 цього Кодексу містить новий склад правопорушення — внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (а строк і ціна — істотні умови будь-якого господарського договору, а не лише договору про закупівлю) у випадках, не передбачених законом.

І хоча правопорушення, формально, вчиняють удвох — замовник та його постачальник (виконавець), однак притягненим до відповідальності буде лише один — у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500–51 000 грн). А тому сьогодні розглянемо детально умови правомірного застосування частини 6 статті 41 Закону.

Умови правомірного застосування частини 6 статті 41 Закону:

1. Продовжується дія договору про закупівлю, тобто договору, укладеного відповідно до вимог Закону за результатами процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі.
2. Дія договору продовжується лише за умови, що надалі замовник оголосить або процедуру закупівлі, або спрощену закупівлю.
3. Максимальний розмір витрат замовника за додатковою угодою про продовження дії договору не перевищує (тобто є меншим або дорівнює) 20 % первісної ціни договору, без урахуванням зміни ціни договору впродовж попереднього року.
4. Видатки на досягнення відповідної цілі затверджено в установленому порядку.

Умова 1. Продовжується дія договору про закупівлю

До 19.04.2020 договором про закупівлю вважали лише той договір, що укладали за результатами процедури закупівлі чи на підставі рамкової угоди.

Детальніше про правовий статус рамкових угод та договорів про закупівлю, укладених на їх підставі, читайте на порталі RADNUK.COM у статті «Доля рамкових угод, укладених до 19.04.2020».

Однак з 19.04.2020 до договорів про закупівлю віднесено й ті договори про придбання товарів, робіт чи послуг, які укладають за результатами спрощених закупівель (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону). Звертаємо увагу, що в розумінні Закону не є договорами про закупівлю:

1. договори про придбання замовником товарів, робіт чи послуг на суму до 50 тис. грн без застосування електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ);
2. договори про придбання замовником товарів, робіт чи послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону, без застосування порядку проведення спрощених закупівель (частина 7 статті 3 Закону).

Відповідно до названих договорів частину 6 статті 41 Закону не застосовують.

Також слід звернути увагу на дію Закону в часі. Підкреслимо: продовжити дію договору про закупівлю, застосувавши частину 6 статті 41 Закону, можна лише стосовно тих договорів про закупівлю, процедури / спрощені закупівлі / рамкові угоди за якими розпочали не раніше 19.04.2020! Зміни до договорів про закупівлю, укладених у порядку та на умовах, установлених до введення в дію Закону в редакції з 19.04.2020, вносять у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону (тобто відповідно до частини 5 статті 36 старої редакції Закону), про що прямо вказано в пункті 6 прикінцевих та перехідних положень Закону.

Тож наприкінці року, коли вирішуватиметься питання про продовження дії договорів у межах 20 %, замовникам слід пам’ятати, що більшість договорів про закупівлю, датованих першим півріччям 2020 року, підлягатимуть зміні саме на підставі частини 5 статті 36 Закону (у редакції до 18.04.2020 включно). Пам’ятаймо, що правила старої й поточної редакцій Закону відрізняються, тому важливо застосовувати правильну редакцію Закону й робити правильні посилання.

Про наслідки помилкових посилань у договорі про закупівлю на неактуальні норми Закону читайте на порталі RADNUK.COM у статті «Нечинна норма в договорі про закупівлю. Якою редакцією Закону керуватись?».

Таким чином, послуговуючись частиною 6 статті 41 Закону, можна продовжити на 20 % дію таких договорів:

1. договору, укладеного за результатами будь-якої процедури закупівлі, оголошеної починаючи з 19.04.2020, а саме: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог, переговорна процедура (стаття 13 Закону), а також рамкових угод (стаття 15 Закону);
2. договору, укладеного за результатами спрощеної закупівлі (стаття 14 Закону).

Умова 2. Наступне оголошення процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі

Як зазначено в Законі, дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року. Це означає: якщо замовник не має наміру проводити ані процедуру закупівлі, ані спрощену закупівлю, то він не має права покрити потребу поточного року лише в результаті продовження дії раніше укладеного договору про закупівлю на 20 %.

Це — важливий нюанс, адже відповідно до частини 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону, а так само внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, спричиняє накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500–51 000 грн).

Якщо потреба поточного року не перевищує ціновий поріг для cпрощених закупівель, тобто є меншою за 50 тис. грн, то правильним є укласти новий договір без застосування електронної системи закупівель — навіть з тим самим постачальником, з яким було укладено договір про закупівлю в попередньому році, а не продовжувати дію раніше укладеного договору про закупівлю.

На перший погляд, спосіб документального оформлення замовлення несуттєвий, аджевідповіднодо частини 3 статті 3 Закону закупівлі на суму, що не перевищує 50 тис. грн, проводять без застосування електронної системи закупівель, тобто вибір постачальника замовник робить на власний розсуд без жодного конкурсу (змагання), а отже, по суті, не важливо, оформлюють таке придбання окремим договором чи додають до попереднього замовлення. Проте формально внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, утворює вище згаданий склад правопорушення за статтею 164-14 КУпАП, тож краще укласти окремий договір, аніж потім доводити свою невинуватість у суді.

Також звернемо увагу на можливі комбінації процедур закупівлі й спрощених закупівель. Як зазначено вище, з 19.04.2020 механізм продовження дії договору на 20 % застосовують до договорів, укладених не лише за результатами процедур закупівель і рамкових угод, але й укладених у результаті спрощених закупівель. А отже, замовник може, наприклад, продовжити дію договору за результатами відкритих торгів на 20 %, а тоді, залежно від суми коштів, що залишилася, провести або нові відкриті торги, або спрощену закупівлю. Або ж навпаки, продовжується дія договору за результатами спрощеної закупівлі на 20 %, а тоді, залежно від суми, проводять або відкриті торги, або спрощену закупівлю.

Умова 3. Не більше 20 % первісної ціни договору

Ця умова в чинній редакції Закону про публічні закупівлі зазнала принципових змін. Усі давно вже звикли, що 20 % відраховують не від тієї суми, що була першочергово вказана в договорі про закупівлі, а від загальної (остаточної) суми договору з урахуванням усіх змін, що були в поточному році. Про це свого часу прямо було вказано в листі Мінекономіки від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».

Проте нова редакція Закону про публічні закупівлі це правило змінила: відтепер 20 % рахують від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю — без урахування будь-яких змін (як на збільшення, так і на зменшення початкової ціни договору), що були в поточному році. Наприклад, договір про закупівлю нафтопродуктів на 500 тис. грн можна буде продовжити лише на суму, що не перевищує 100 тис. грн, незалежно від подальших змін.

Тобто, якщо протягом року до договору вносили зміни у зв’язку з коливанням цін на ринку товарів та у зв’язку зі зміною курсу валют, у результаті чого до кінця року за таким договором було сплачено 630 тис. грн, або ж навпаки: якщо через зменшення фінансування в поточному році чи зменшення потреби в закупівлі під час виконання договору сторони зменшили обсяг закупівлі до 300 тис грн, — то в обох випадках буде можливість правомірно продовжити дію договору про закупівлю на суму не більше 100 тис грн (500 тис. грн * 20 % = 100 тис. грн).

Нагадуємо, що вказівка в Законі, що ціна відповідної додаткової угоди не повинна перевищувати показник у 20 %, означає, що така ціна повинна бути меншою або дорівнювати грошовому виразу двадцяти відсотків первісної ціни договору.

Умова 4. Видатки на досягнення відповідної цілі затверджено в установленому порядку

Частина 6 статті 41 Закону дозволяє продовжити дію договору про закупівлю за умови, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Свого часу Мінекономіки у вже згаданому листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» дійшло висновку, що оскільки «видатки» — термін родом з Бюджетного кодексу України (далі — БК України), то й визначена Законом умова продовження дії договору про закупівлю на 20 % щодо наявності затверджених видатків на  відповідну мету стосується розпорядників та одержувачів бюджетних коштів. Такий висновок Уповноваженого органу, м’яко кажучи, спірний, адже термін «видатки» зустрічаємо не лише в БК України, а отже, він має відношення не лише до замовників, що використовують бюджетні гроші.

Наприклад, відповідно до частини 2 статті 75 Господарського кодексу України (далі — ГК України) основним плановим документом державного комерційного підприємства є фінансовий план, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів. Згідно з частиною 3 статті 89 ГК України, господарське товариство, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) прямо чи опосередковано належать державі, зобов’язане на кожний наступний рік складати й виконувати річний фінансовий план відповідно до статті 75 цього кодексу. Отже, згідно зі статтями 75 та 89 ГК, і державні унітарні підприємства (тобто ті, що мають у своїй назві позначення «ДП»), і господарські товариства з державною часткою понад 50 % також здійснюються видатки — відповідно до положень своїх фінансових планів.

Водночас поширення згаданої умови (щодо наявності затверджених видатків) на замовників з числа унітарних підприємств та господарських товариств поставило б хрест на всій їхній закупівельній діяльності, адже ні для кого не секрет, що фінансові плани суб’єктів господарювання державного сектору економіки ніколи не затверджують вчасно [тобто до 1 вересня року, що передує плановому (саме так вказано у статті 75 ГК України)], а поняття тимчасового фінансового плану, на відміну від тимчасового кошторису, в принципі не існує.  

А тому видається, що зміни до Закону в цій частині мали б чітко вказати, що умова щодо наявності запланованих видатків стосується лише закупівель за бюджетні кошти. Вочевидь саме в цьому контексті слід розглядати зміни, яких зазнала досліджувана норма Закону: у попередній редакції було вказано про «видатки на цю мету», а в поточній редакції маємо «видатки на досягнення цієї цілі».

Одразу спадає на думку поняття нецільового використання бюджетних коштів, яким відповідно до статті 119 БК є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, установленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій).

Таким чином, у поточній редакції Закону про публічні закупівлі правила продовження дії договору на 20 % узгоджені з БК України для недопущення нецільового використання бюджетних коштів. Отже, сьогодні можна впевнено стверджувати, що умова щодо наявності затверджених в установленому порядку видатків на досягнення відповідної цілі, передбачена частиною 6 статті 41 Закону, стосується лише закупівель за бюджетні кошти і відповідно не стосується закупівель за кошти з інших джерел (тобто небюджетні кошти або так звані кошти підприємств). Тобто замовник, який є бюджетною установою, може продовжувати дію договору про закупівлю на 20 % лише за наявності затвердженого кошторису (хоча б тимчасового), а замовник-підприємство, який витрачає власні (не бюджетні) кошти, може укладати відповідну додаткову угоду й без затвердженого фінансового плану.

І ще пів умови

Окрім розглянутих вище чотирьох умов, Закон про публічні закупівлі містить і непряму вказівку на строк, коли має бути укладена додаткова угода про внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 6 статті 41 Закону. Дотриматися цієї вказівки, читаючи закон буквально, неможливо, тому ми й кажемо «пів умови».

Для початку прочитаймо уважно частину 6 статті 41 Закону: «Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році…»

Як бачимо, законодавець одночасно застосував словосполучення «наступний рік» та «попередній рік», а отже, має бути ще один рік — поточний, як база для порівняння. Якщо читати буквально, то виходить, що названа норма розрахована на три роки (!), адже дозволяє в поточному році продовжити строк дії договору, укладеного в попередньому році, для того, щоб у наступному провести чергову процедуру чи спрощену закупівлю!

Зрозуміло, що для цілей публічних закупівель таке тлумачення, хоча й лексично правильне, абсолютно не підходить. А тому єдиний можливий варіант — підставити в норму закону замість слів «укладеному в попередньому році» слова «укладеному в поточному році».І тоді частина 6 статті 41 Закону стає виконуваною, а читатимемо її так: «Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в поточному році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку».

Потреба в такій заміні термінів викликана ще однією обставиною. Оскільки в частині 6 статті 41 Закону зазначено, що продовжується дія договору, «укладеного в попередньому році», то виходить, що відповідна додаткова угода про продовження дії договору має бути укладена не в році укладення договору, а виключно в наступному році.

Тобто продовжити дію договору, укладеного 2020 року, на підставі частини 6 статті 41 Закону (тобто на 20 %) можна лише 2021 року. Зважаючи на такі поняття, як «бюджетний рік», «річний план закупівель» і т. д., як правило, у договорі про закупівлю, насамперед укладеному за бюджетні кошти, особливо якщо предмет договору передбачає безперервність поставки (напр., послуги харчування школярів чи пацієнтів, вивезення сміття тощо), строк дії визначаємо «до 31 грудня такого-то року включно».

Водночас, як неодноразово вказувало Мінекономіки, внести зміни до договору, у тому числі продовжити його дію, можна лише за умови, що дія договору триває, тобто строк договору ще не закінчився (зокрема, див. лист від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю»). У результаті, якщо читати частину 6 статті 41 Закону так, як її написано, і намагатися продовжити дію договору, «укладеного в попередньому році», то зайдемо в глухий кут: строк договору закінчиться ще 31 грудня, і наступного року вже не буде що продовжувати.

Саме тому, щоб відступити від термінологічних блукань і зосередитися на думці, яку хотіли донести до нас законотворці, пропонуємо всім учасникам закупівельного процесу таку нехитру словесну перестановку. Тоді стає зрозумілою остання умова правомірного застосування частини 6 статті 41 Закону: внести зміни можна лише до чинного договору, а тому додаткову угоду про продовження дії договору слід укладати ще в поточному році — поки не закінчився строк дії договору про закупівлю.

Висновки

1. Продовжується дія лише чинного договору про закупівлю, тобто договору, укладеного відповідно до вимог Закону за результатами процедури закупівлі чи рамкової угоди, оголошеної з 19.04.2020, чи спрощеної закупівлі.
2. Дія договору продовжується лише за умови, що надалі замовник оголосить або процедуру закупівлі, або спрощену закупівлю, при цьому ціновий поріг 20 % відтепер обраховують від первісної ціни договору, без урахуванням зміни ціни договору впродовж попереднього року.
3. Якщо закупівлю здійснюють за бюджетні кошти, то продовження дії договору можливе лише за наявності затверджених на ці цілі видатків (у протилежному випадку йтиметься про нецільове використання бюджетних коштів); продовження в межах 20 % дії договору про закупівлю за кошти з інших джерел (власні кошти підприємств) може бути здійснене й без затвердженого фінансового плану.
4. За безпідставне внесення змін до істотних умов договору про закупівлю тепер посадовим особам замовника загрожує штраф у розмірі 25 500–51 000 грн. 
5. Зміни до договорів про закупівлю, укладених у порядку та на умовах, установлених до введення в дію Закону в редакції з 19.04.2020, вносять у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону (тобто відповідно до частини 5 статті 36 старої редакції Закону). Про це прямо вказано в пункті 6 прикінцевих та перехідних положень Закону.

Підписуйтесь на портал RADNUK.COM.UA ми розкриємо для Вас ще більше нюансів чинної редакції Закону. Оберіть для себе зручний тариф зі знижкою.