Незмінною в укладеному договорі підряду має бути лише його вартість, а от зміна складу та обсягів робіт, якщо вона не призводить до підвищення суми договору, не є порушенням закупівельного законодавства — така точка зору є досить популярним міфом, у який схильні вірити як виконавці, так і деякі замовники будівельних робіт. Розвінчуємо міфи у цій статті.
Передумовою вищезазначених суджень, очевидно, є специфіка виконання будівельних контрактів, які рідко виконуються чітко згідно з первісним проєктом. Здебільшого підрядник, приступивши до виконання робіт, виявляє то помилки проєктанта, то приховані роботи, то необхідність замінити матеріали.
Якщо при цьому існує необхідність у придбанні додаткових робіт, що тягне за собою здорожчання вартості виконання робіт на об’єкті, то тут, хочеш не хочеш, необхідно коригувати проєкт та інвесторську кошторисну документацію, замовляти їх експертизу і, як правило, проводити закупівлю додаткових робіт в неконкурентний спосіб з урахуванням пункту 5 частини 7 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) або частини 5 статті 40 Закону.
А от якщо одні види робіт замінюються на інші, проте сума договору про закупівлю залишається незмінною, більшості замовників видається зайвим корегувати вже укладений договір про закупівлю в сторону зменшення, а додаткові роботи закуповувати окремою процедурою (договором). Проте слід констатувати, що, на жаль, іншого законного виходу в замовника немає. Проаналізуємо чому.
Чому не можна корегувати види робіт за договором підряду
Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У частині 5 статті 318 Господарського кодексу України зазначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати, зокрема, предмет договору (найменування об’єкта, обсяги і види робіт, передбачених проєктом).
Відповідно до пунктів 15, 16 постанови Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі — Постанова № 668): у договорі підряду сторони зобов’язані визначити найменування об’єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площу, об’єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проєктною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. У разі внесення змін до проєктної документації сторони уточнюють предмет договору підряду.
Важливо: склад та обсяги робіт, які передбачені проєктною документацією та технічною специфікацією закупівлі, відносяться до предмета договору, який є його істотною умовою.
При цьому Закон містить заборону щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених в частині 5 статті 41 Закону.
Серед наведених в частині 5 статті 41 Закону підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю лише дві можна застосувати при корегуванні предмета договору про закупівлю:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (пункт 1 частини 5 статті 41 Закону);
- покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (пункт 3 частини 5 статті 41 Закону).
Власне, дехто із замовників при зміні складу та обсягів робіт по договору про закупівлю трактує таку зміну як покращення якості предмета закупівлі і посилається на пункт 3 частини 5 статті 41 Закону. Проте такий підхід є ризикованим, адже наведена в Законі підстава дозволяє покращувати якість предмета договору про закупівлю, але в жодному випадку не змінювати його.
На цю підставу можна було б правомірно послатися при потребі змінити пропоноване учасником обладнання на його новішу та дорожчу модель без зміни ціни договору про закупівлю. Пам’ятаючи при цьому про той факт, що здійснена заміна є покращенням, що має бути документально підтверджено. Як? Наприклад, листом виробника товару, якщо відбувається заміна одного товару на інший, експертним висновком, який підтверджує факт покращення, тощо. Проте зміна складу та обсягів робіт не покращує предмет договору про закупівлю (принаймні про це не можна стверджувати однозначно), а лише уточнює складові предмета договору про закупівлю.
Таким чином, при потребі уточнення предмета договору підряду, тобто складу та обсягів робіт, які підлягають виконанню, замовнику слід діяти за таким алгоритмом: необхідно внести зміни до інвесторської проєктної та кошторисної документації, за потреби, здійснити їх експертизу, внести зміни до основного договору на закупівлю робіт в частині зменшення обсягів закупівлі на ті види та об’єми робіт, які підлягають заміні, натомість новий склад та обсяги робіт купити окремим договором (закупівлею) з урахуванням пункту 5 частини 7 статті 3 Закону або частини 5 статті 40 Закону.
Висновки:
- Предмет договору є істотною умовою договору підряду. Склад та обсяги робіт, які передбачені проєктною документацією та підлягають виконанню підрядником, є характеристиками предмета договору про закупівлю, тому коригувати його після здійснення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі неможливо.
- Випадки для зміни істотних умов договору про закупівлю передбачені в частині 5 статті 41 Закону. При цьому жоден з них не дозволяє змінювати склад та обсяги робіт.
- При потребі уточнення предмета договору підряду, тобто складу та обсягів робіт, які підлягають виконанню, замовнику необхідно внести зміни до інвесторської проєктної та кошторисної документації, за потреби, здійснити їх експертизу, внести зміни до основного договору на закупівлю робіт в частині зменшення обсягів закупівлі на ті види та об’єми робіт, які підлягають заміні, натомість новий склад та обсяги робіт купити окремим договором (закупівлею) з урахуванням пункту 5 частини 7 статті 3 Закону або частини 5 статті 40 Закону, залежно від вартості закупівлі.
Більше читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:
- «Додаткові аналогічні роботи чи послуги за переговорною процедурою: сім умов»;
- «Будівельні роботи, що (не) потребують отримання дозвільних документів»;
- «Загальний алгоритм закупівлі робіт»;
- «Експертиза проектів будівництва та експертиза після коригування проекту: у яких випадках та на підставі чого»;
- «Чи може проектант здійснювати як авторський, так і технічний нагляд?».
google 