Штрафні санкції в договорі про закупівлю та їх правильне застосування в разі порушень

Договір про закупівлю укладають друзі, а порушують — вороги.

І. Кепич

Оголошення пандемії та, як її наслідок, карантинні заходи в Україні стали справжнім випробуванням не лише для нашої держави, але й для світової спільноти в цілому. З огляду на зменшення ділової активності внаслідок введення цілого комплексу обмежень виконання на належному рівні взятих на себе зобов’язань є суттєво ускладненим, а інколи й неможливим. Далеко не в останню чергу це стосується й договірних відносин.

Замовники, не бажаючи нести додаткові витрати на судові провадження, усе частіше намагаються зосередитися на правильному складенні проєкту договору про закупівлю, який є запорукою спокою.

Порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних

З огляду на зацікавленість податковими органами діяльністю бізнесу, усе частіше в проєкті договорів про закупівлю прописують відповідальність за порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних. Про останні зміни щодо складання податкових накладних читайте на порталі RBB.RADNYK.UA в статті «ПДВ-зміни: оновлено податкові накладні».

Передбачення відповідальності за порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних пов’язане з можливістю включення суми ПДВ до складу податкового кредиту виключно за умови складення та реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Разом з цим пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України визначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв’язку з придбанням товарів / послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними / розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями (тимчасовими, додатковими та іншими видами митних декларацій, за якими сплачуються суми податку до бюджету при ввезенні товарів на митну територію України), іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 Податкового кодексу України.

Яке ж формулювання в проєкті договору слід прописати, щоб змусити вашого контрагента належним чином виконати процедуру складення та реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних? Наведемо приклад.

Приклад 1

Право на відшкодування збитків

Якщо ж контрагент добровільно не виконує взяті договірні умови й не відшкодовує суму ПДВ, виникають питання: чи можливе таке відшкодування в судовому порядку? які позовні вимоги потрібно заявляти в такому випадку?

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) витрати, яких особа зазнала у зв’язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Нездійснення реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних призводить до неможливості включення сум ПДВ до податкового кредиту замовника (покупця) та, відповідно, скористатись правом на зменшення податкового зобов’язання, що є збитками замовника (покупця) у розумінні статті 22 ЦК України.

Оскільки є протиправна поведінка контрагента з реєстрації податкової накладної, причинно-наслідковий зв’язок між збитками та протиправною поведінкою, отже, наявні всі елементи складу господарського правопорушення.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.08.2018 у справі № 917/877/17 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2019 у справі № 908/1568/18. Отже, належною позовною вимогою є вимога про відшкодування збитків.

Одночасно позовною вимогою не може бути зобов’язання контрагента про реєстрацію податкової накладної у Єдиному реєстрі податкових накладних, оскільки таку позовну вимогу може подавати виключно постачальник у рамках адміністративного судочинства згідно з Податковим кодексом України та Кодексом адміністративного судочинства України.

Застосування пені, штрафу, трьох відсотків річних, інфляційних втрат

Зауважимо, що застосовувати штрафні санкції — пеню та штраф — є можливим виключно за умови передбачення застосування таких санкцій у договорі про закупівлю, який укладається сторонами. Натомість застосовувати інфляційні втрати, а також три відсотки річних (які не є штрафними санкціями) до грошового зобов’язання згідно зі статтею 625 ЦК України можна і без зазначення можливості такого застосування в договорі про закупівлю.

Перш за все наведемо в Таблиці різницю між поняттям «пеня» та «штраф».

Таблиця

Тобто пеня як штрафна санкція може застосовуватися виключно до грошового зобов’язання.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Якщо у вчиненому сторонами правочині (договорі про закупівлю) розмір та базу нарахування пені не визначено або вміщено умову (пункт) про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, суму пені може бути стягнуто лише в разі, якщо обов’язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом.

Щодо застосування вказаного Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» для нарахування пені не встановлюється розмір пені за прострочення виконання грошового зобов’язання, а лише її максимальний розмір, який не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Тобто, щоб у майбутньому стягнути пеню, необхідно передбачити в проєкті договору про закупівлю можливість її стягнення.

Наведемо приклад зазначення в договорі про закупівлю умов про застосування пені та штрафів.

Приклад 2

Пеня нараховується в разі порушення боржником зобов’язання з першого дня прострочення до моменту виконання зобов’язання. Період, за який нараховується пеня за порушення зобов’язання, не обмежується. Тобто пеня може нараховуватися на суму невиконаного або неналежно виконаного грошового зобов’язання протягом усього періоду прострочення, якщо інше не вказано в законі чи договорі про закупівлю.

Однак, якщо відповідач під час розгляду справи в суді заявить про застосування позовної давності, яка відповідно до пункту 1 частини 2 статті 258 ЦК України становить один рік, щодо стягнення неустойки (штрафу, пені), то позивач може розраховувати виключно на нарахування неустойки впродовж одного року. 

Такої самої позиції щодо можливості стягнення пені за весь період прострочення виконання грошового зобов’язання з урахуванням застосування спеціальної позовної давності — один рік у разі заявлення такого клопотання відповідачем у справі — дотримується Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 04.07.2018 у справі № 310/11534/13-ц.

Одночасно варто зазначити, що у відносинах, де сторонами договору є юридичні особи або ж фізичні особи — підприємці, застосовуються норми Господарського кодексу України (далі — ГК України). Згідно з частиною 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Тобто законодавець передбачив право сторін визначати в договорі про закупівлю розмір санкцій і строки їх нарахування за прострочення виконання зобов’язання. У разі відсутності таких умов у укладеному договорі про закупівлю нарахування штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано відповідно до частини 6 статті 232 ГК України. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 20.08.2020 у справі № 902/959/19.

Дуже часто в договорах про закупівлю зустрічається положення, що оплата здійснюється впродовж певного строку на підставі виставленого рахунка. Отже, у такому разі рахунок є точкою відліку щодо прострочення виконання грошових зобов’язань.

При цьому в разі ненаправлення рахунка боржнику суди відмовляють у задоволенні позовних вимог про стягнення пені, інфляційних втрат, а також трьох відсотків річних від простроченої суми. Право на застосування відповідальності за прострочення виконання грошового зобов’язання виникає у кредитора з наступного дня, коли грошове зобов’язання мало бути виконане.

Для нарахування пені, трьох відсотків річних, інфляційних втрат, а також для перевірки правильності відповідних розрахунків необхідно визначитися із періодом нарахування, зокрема з початковим моментом, який, як зазначалося, пов’язаний із конкретною календарною датою виконання грошового зобов’язання.

Отже, у разі домовленості сторін про здійснення оплати впродовж певного часу з дня отримання рахунка початковим моментом, пов’язаним із виникненням права на нарахування пені, трьох відсотків річних та інфляційних втрат, є наступний календарний день після отримання боржником рахунка.

Окрім того, до вимог про стягнення суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних застосовується загальна позовна давність у три роки (з урахуванням пункту 3.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов’язань»).

Що потрібно врахувати в будь-якому договорі про закупівлю?

Варто звернути увагу, що передбачення способу комунікації між сторонами, у тому числі способу обміну документами, є важливим для майбутнього судового процесу щодо стягнення штрафних санкцій. Наприклад, якщо ви направляєте рахунок, замовлення чи інший документ електронною поштою, а договором про закупівлю не передбачено такого способу комунікації та, відповідно, відсутня така адреса електронної пошти у реквізитах сторін, то направлення рахунка, замовлення чи іншого документа на адресу електронної пошти, яка не зазначена в реквізитах сторін чи іншому розділі договору про закупівлю, не є належним способом повідомлення іншої сторони.

Відповідно до частини 1 статті 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов’язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора (частина 3 статті 220 ГК України).

Прикладом неможливості стягнення штрафу за прострочення строків поставки в разі порушення порядку направлення рознарядки (замовлення) на поставку товару можна назвати справи №№ 910/6130/20, 910/6149/20, 910/6131/20.

Позивач у зазначених справах посилався на порушення відповідачем умов договору поставки в частині належної поставки товару за рознарядкою, у зв’язку з чим позивачем був нарахований штраф.

Відповідач заперечив проти позовних вимог, зазначив, що обов’язковою умовою для поставки відповідачем товару за договором поставки є отримання від позивача рознарядки. Рознарядку (направлену на електронну адресу), на яку посилається позивач, відповідач не отримав, тому обов’язку поставки товару у відповідача не виникло і штраф нараховано безпідставно.

Варто зауважити, що сторонами в договорі поставки адреса електронної пошти відповідача, на яку позивач мав відправляти рознарядки про поставку товару на виконання положень цього правочину, не була погоджена.

Разом з тим встановлено, що електронна адреса, на яку направлено рознарядку, не є офіційною електронною поштою відповідача згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців і громадських формувань і згідно з вебсайтом ДП «Прозорро».

Отже, сторони в договорі про закупівлю не передбачили адресу електронної пошти, на яку мали направлятися рознарядки на поставку товару, що призвело до непоставки товару, а отже і неможливості стягнення штрафу за несвоєчасну поставку товару.

Висновок

Майбутнє стягнення штрафних санкцій залежить від правильного складення проєкту договору про закупівлю, зокрема в частині відповідальності сторін, способу комунікацій між сторонами. Варто зауважити, що використання правильної юридичної термінології спростить вам можливість стягнення штрафних санкцій з контрагента.

Складаючи проєкт договору про закупівлю, завжди варто пам’ятати, що договір укладають друзі, а порушують — вороги.

Більше стосовно договору про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:

• Поняття «аналогічний договір» у закупівлях.
• Проєкт договору не є остаточним і вичерпним». Чи можливо таке, за новим Законом?
• Проект договору та порядок зміни умов договору по-новому!
• Деталізація проєкту договору про закупівлю в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.