Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник може встановити такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Хоча практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія АМКУ) є суперечливою (рішення з протилежними висновками наведено нижче) та не дає чіткого розуміння, який же договір слід вважати аналогічним, судова влада вже визначилася з деякими вимогами до аналогічного договору.
На основі Постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.07.2019 у справі № 826/10147/18*
У даному випадкові судовому позову учасника процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України передувало рішення Колегії АМКУ № 5108-р/пк-пз від 30.05.2018 у процедурі закупівлі за № UA-2018-03-05-000962-с. Тож для початку коротко про суть скарги та рішення Колегії АМКУ за результатами розгляду цієї скарги, з яким не погодився скаржник та оскаржив у подальшому його до суду.
Номер рішення та оголошення про закупівлю: рішення № 5108-р/пк-пз від 30.05.2018, оголошення № UA-2018-03-05-000962-с. Предмет закупівлі у процедурі: ДК 021:2015 44810000-1 — «Фарби» (лакофарбова продукція).
Учасник надав договір (як аналогічний), укладений між ДП «Х» і ТОВ «Y», в якому сказано, що «постачальник зобов’язується передати у власність покупцеві: вали-шестерні, зубчасті колеса, циліндричні колеса, гальмівні шківи, катки, зубчасті муфти, зубчасті втулки, за кодом ДК 016:2010 – 28.15.2 “Вальниці/підшипники, зубчасті колеса, зубчасті передачі, елементи механічних передач, інше”». Скаржник зазначає, що надані документи не є підтвердженням наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. За твердженням скаржника, пропозиція ТОВ «Y» не відповідає умовам документації.
Висновок колегі
Документація не містить визначення «аналогічний договір» та окремих вимог до оформлення аналогічного договору. Зважаючи на вищенаведене, ТОВ «Y» не порушило умов документації в цій частині, у зв’язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Позиція суду
Як видно з матеріалів справи, для підтвердження наведеного кваліфікаційного критерію ТОВ «Y» направило лист про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів від 21.03.2018, в якому міститься інформація про договір № 29 (про поставку товарів), укладений з ДП «Х», а також вказаний договір. Згідно з названим листом і договором, предметом поставки за ним стали вали-шестерні, зубчасті колеса, циліндричні колеса, гальмівні шківи, катки, зубчасті муфти, зубчасті втулки за кодом ДК 016:2010 — 28.15.2 «Вальниці/підшипники, зубчасті колеса, зубчасті передачі, елементи механічних передач, інше». Проте така продукція чи послуги з її постачання не були предметом спірної закупівлі, оскільки замовник оголосив торги із закупівлі фарб за кодом ДК 021:2015 44810000-1 «Фарби (лакофарбова продукція)».
Таким чином, надана ТОВ «Y» інформація та договір постачання валів-шестерень, зубчастих колес, циліндричних колес, гальмівних шківів, катків, зубчастих муфт, зубчастих втулок не могли підтверджувати наявність досвіду виконання договорів, пов’язаних з постачанням фарби (лакофарбової продукції), що була предметом спірної закупівлі. При цьому відсутність у тендерній документації, а також і в Законі України «Про публічні закупівлі» визначення «аналогічного договору» не свідчить про можливість підтвердження спірних кваліфікаційних вимог договором поставки будь-якої продукції.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Y» не відповідала умовам тендерної документації й підлягала відхиленню тендерним комітетом, у зв’язку із чим відповідач (Антимонопольний комітет України) ухвалив помилкове рішення про відмову в задоволенні скарги позивача, а тому таке рішення є протиправним і підлягає скасуванню.
Коментар
У Постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.07.2019 у справі № 826/10147/18 суд зазначив, що «відсутність у тендерній документації, а також і у Законі України “Про публічні закупівлі” визначення “аналогічного договору” не свідчить про можливість підтвердження спірних кваліфікаційних вимог договором поставки будь-якої продукції. Як вірно зазначив суд першої інстанції, таку ж позицію у подібних правовідносинах щодо підтвердження кваліфікаційних вимог з виконання аналогічних договорів висловив Верховний Суд у постанові від 17.10.2018 № 826/11824/17». Як бачимо, у наведених прикладах позиції судів щодо спірних правовідносин збігаються, тож можна дійти висновку, що предметом аналогічного договору, який подає учасник у складі тендерної пропозиції, не може бути будь-яка продукція, не тотожна предметові конкретної закупівлі, навіть за умови, коли в тендерній документації замовника не встановлено ніяких конкретних вимог щодо предмета такого договору.
* Наразі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.04.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.07.2019 у справі № 826/10147/18.
google 