«Предмет закупівлі» та «предмет договору»: що спільного та в чому різниця і чому не варто купувати окремі предмети закупівлі одним договором?

На основі Постанови Верховного Суду України від 28 березня 2019 року у справі №  913/205/18.

Забезпечення діяльності кожної організації передбачає придбання товарів, робіт, послуг. Фінaнсувaння діяльності бюджетних устaнов (далі – замовник) здійснюється зa рaхунок коштів держaвного тa місцевих бюджетів, які нaдaються їм нa основі зaтвердженого кошторису. При цьому, придбання будь-яких товарів, робіт або послуг за рахунок державних асигнувань вимагає дотримання правил та процедур, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Відповідно до частини сьомої статті 2 Закону в чинній редакції забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Крім того, з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини.

Визначення предмета закупівлі

Одним з найважливіших етапів у проведенні державної закупівлі є визначення самого предмету закупівлі.

Предмет закупівлі у розумінні Закону – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі та  визначається у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Так, відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі – Порядок) від 17.03.2016 № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Поняття предмета договору у розумінні ГК України

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини 1 статті 2 Закону, замовники, дотримуючись принципів публічних закупівель, мають право укласти з постачальником/надавачем послуг прямий договір, без застосування процедури закупівлі.

Інколи, з метою оптимізації договірних відносин з контрагентом замовники об’єднують закупівлю різних предметів закупівлі вартістю до 200 тис.грн. в один договір і як результат – загальна ціна такого договору може дорівнювати або перевищувати 200 тис. грн. Наприклад, замовник купує двадцять позицій канцелярських товарів за різними кодами у одного постачальника і щоб запобігти укладенню двадцяти окремих договорів – укладає один договір закупівлі на всі позиції. На перший погляд, об’єднуючи різні предмети закупівлі в одному договорі, навіть якщо загальна ціна такого договору дорівнюватиме або перевищуватиме 200 тис. грн., замовник не порушує вимог Закону, а тому не повинен хвилюватися за наслідки такої оптимізації.

В той же час, укладання замовником будь-яких договорів регулюється, зокрема Господарським кодексом України (надалі – ГК України) (звісно за умови, що іншою стороною договору буде суб’єкт господарювання). Частиною 3 статті 180 ГК України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Предмет договору, який є істотною умовою у господарському договорі, складається з трьох елементів: найменування (номенклатура, асортимент),  кількості продукції (робіт, послуг), а також вимог щодо якості.

Таким чином, предмет договору, повинен містити найменування товару (робіт, послуг), яке об’єднує номенклатуру чи його (-їх) асортимент (при наявності). Наприклад, при закупівлі паперу, ножиць, клею, папок, скрепок, ручок найменування товару можемо зазначити як «канцелярські товари», а папір, ножиці, клей, папки, скріпки, ручки – це буде асортимент.

Роль та значення ціни укладеного договору у застосуванні процедур закупівель: судова практика

Закономірно виникає питання співвідношення понять предмету закупівлі відповідно до законодавства про публічні закупівлі та поняття предмету договору відповідно до господарського законодавства, на яке нам допоможе знайти відповідь нижченаведена постанова Верховного суду України.

Але спочатку пригадаємо, що наказом Мінекономіки від 22.03.2016 № 490 затверджено форми документів у сфері публічних закупівель, відповідно до яких в звіті про укладений договір замовник повинен заповнити обов’язкові поля шляхом унесення в них наявної інформації, зокрема, зазначити:

• конкретну назву предмета закупівлі;
• найменування (номенклатура, асортимент) товарів, робіт чи послуг.

Оскільки відсутній нормативний акт, який би встановлював порядок визначення конкретної назви предмета закупівлі, то можна припустити, що конкретна назва предмета закупівлі може співпадати з найменуванням товару.

Як зазначається в постанові Верховного суду України №  913/205/18 від 28 березня 2019 року між замовником та постачальником укладено прямий договір поставки на загальну суму 1 028 056,00 грн. без проведення будь-якої процедури закупівлі. Відповідно до істотних умов договору постачальник зобов’язується поставляти і передавати у власність покупця товар належної якості та кількості за визначеними предметами закупівлі згідно з додатком 1 (товар), а покупець зобов’язується прийняти і оплатити його вартість. Сторони погодили, що найменування, кількість та ціна товару визначаються у специфікації до договору, що є невід’ємною частиною цього договору. Тобто, найменуванням предмету договору сторони визначили «товар».

Специфікацією визначено асортимент товарів, який підлягає поставці, а саме: 03220000-9 овочі, фрукти та горіхи; 15220000-6 риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені; 15320000-7 фруктові та овочеві соки; 15330000-0 оброблені фрукти та овочі; 15510000-6 молоко та вершки; 15540000-5 сирні продукти; 1555000-8 молочні продукти різні; 15610000-7 продукція борошномельно-круп’яної промисловості; 15620000-0 крохмалі та крохмалепродукти; 15830000-5 цукор і супутня продукція; 15840000-8 какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби; 15840000-1 макаронні вироби; 15870000-7 заправки та приправи; 15890000-3 продукти харчування та сушені продукти різні.

Як бачимо, замовник вірно визначив предмети закупівлі за показником четвертої цифри державного класифікатора і при цьому згідно даних специфікації вартість кожного з таких предметів закупівлі не перевищує 200 тис. грн., тому замовник не проводив процедуру закупівлі, оприлюднивши  в електронній системі закупівель Прозорро звіт про укладений договір, в якому зазначив:

• конкретна назва предмета закупівлі: 15000000-8 – продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція;
• найменування (номенклатура, асортимент) товарів, робіт чи послуг: продукти харчування згідно специфікації.

Не погоджуючись з таким підходом замовника до здійснення закупівлі, прокуратурою було подано позов, який мотивовано тим, що договір на закупівлю товарів за державні кошти укладено сторонами без проведення процедури закупівлі, що є порушенням вимог Закону та підставою для визнання такого договору недійсним. Позов судом було задоволено.

Рішення суду першої інстанції про визнання договору недійсним підтримали апеляційна та касаційні інстанції. Вказані рішення аргументовані наступним:

• предметом спірного договору є поставка продуктів харчування, оскільки товари, які є предметом договору поставки, хоч і є переліком окремих видів товарів, вартість кожного з яких не перевищує 200 000,00 грн., однак об’єднані однією процедурою закупівлі із встановленням загальної суми договору           1 028 056,00 грн. та зазначенням найменування товару за єдиним кодом (необхідно відмітити, що єдиний код 15000000-8 в договорі не зазначено, а визначено в звіті про укладений договір);
• стосовно твердження заявника про те, що на його думку, суди обох інстанцій виходили з неправильного розуміння терміну «предмет закупівлі», то таке твердження не приймається до уваги, оскільки це не впливає на вирішення спору по суті з урахуванням обставин, встановлених судами при розгляді справи, а саме, що товари, які є предметом договору поставки, є переліком окремих видів товарів, об’єднаних однією процедурою закупівлі із встановленням загальної суми договору 1  028  056,00  грн. та зазначенням найменування товару за єдиним кодом.

Проміжні висновки

1.  Саме загальна ціна укладеного сторонами договору є вирішальною для з’ясування питання необхідності проведення закупівлі товарів, робіт і послуг без/з застосуванням однієї із процедур закупівлі, передбачених Законом. Отже, якщо загальна ціна договору закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн. (для товарів і послуг), то вказаний договір повинен бути укладеним за результатами проведення однієї із процедур закупівель.
2. Законодавство не ототожнює поняття «предмет договору» та «предмет закупівлі».  Предмет закупівлі в розумінні статті 180 ГК України – це один з трьох елементів предмету договору (найменування, кількість, якість), а саме – найменування.
3. З метою уникнення непорозумінь і неоднозначного трактування з боку  перевіряючих органів понять «предмет договору» та «предмет закупівлі», замовнику варто визначати найменуванням предмету договору саме конкретну назву предмета закупівлі.
4. В законодавстві відсутній порядок визначення конкретної назви предмета закупівлі.
5. Судова влада схиляється до трактування, що саме загальна ціна укладеного сторонами договору є вирішальною для з’ясування питання необхідності проведення закупівлі товарів, робіт і послуг без/з застосуванням однієї із процедур закупівлі, передбачених Законом. Отже, якщо загальна ціна договору закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн. (для товарів і послуг, коли йдеться про звичайного замовника), то вказаний договір повинен бути укладеним за результатами проведення однієї із процедур закупівель.
6. Якщо згідно істотних умов укладеного договору закуповується різний перелік товарів, то такий перелік є асортиментом.
7. Позиція суду: товари, які придбаваються за одним договором – закуповуються в межах однієї процедури закупівлі є номенклатурою, а у сукупності становлять один предмет закупівлі.
8. Під час здійснення закупівлі кожного окремого предмету закупівлі, визначеного відповідно до Порядку № 454, замовнику варто укладати окремий договір.

Коментар щодо здійснення закупівель з 19.04.2020

Здавалося б наведена у цій статті судова практика та рекомендації замовникам щодо укладення прямих договорів втратять свою актуальність вже 19 квітня цього року, адже саме з цієї дати проведення спрощених закупівель стане для замовників не правом вибору, а обов’язком.

Проте, придбаваючи предмет закупівлі (товар / робота / послуга) з очікуваною вартістю до 50 тис грн, замовники матимуть право укласти прямий договір. При цьому позицію суду, викладену у даній статті варто застосовувати за аналогією, оскільки, Законом у новій редакції введено нове поняття «спрощена закупівля» та визначено обов’язок проведення спрощених закупівель в електронній системі ProZorro.

Тобто з 19.04.2020 не потрібно укладати один прямий договір з двома і більше предметами закупівлі, визначеними згідно порядку їхнього визначення, на загальну суму договору, яка б дорівнювала чи перевищувала б 50 тис. грн.