Нерідко правильно розпочата процедура у зв’язку з помилкою замовника або відсутністю достатньої кількості учасників не може бути успішно завершеною, а тому замовник зобов’язаний відмінити такі торги у відповідності до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон, Закон № 1197-VII).
У випадку необхідності відміни процедури відкритих торгів, запиту цінових пропозицій, двоступеневих торгів, попередньої кваліфікації (далі — конкурентна процедура) замовник керується статтею 30 Закону. Разом із цим частиною 5 статті 39 Закону встановлено інші підстави для відміни переговорної процедури закупівлі. Тож у цій статті ми детально розглянемо кожну з підстав такої відміни та особливості порядку підготовки документів упродовж відміни процедури закупівлі.
Етапи та підстави для відміни конкурентної процедури закупівлі
Стаття 30 Закону передбачає низку підстав для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися. При цьому частина 1 цієї статті визначає перелік підстав, при настанні яких замовник зобов’язаний прийняти рішення про відміну торгів, а підстави, визначені частиною 2 статті 30 Закону, надають замовникові право визнати торги такими, що не відбулися.
Тож першочергово розглянемо підстави для відміни торгів, визначені частиною 1 статті 30, та особливості їх правомірного й обґрунтованого застосування (порядок відміни процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначений у документації конкурсних торгів):
Відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
Відміна конкурентної процедури закупівлі на підставі даного пункту можлива, коли замовник завершує свою діяльність у зв’язку з реорганізацією або ліквідацією. У такому випадку замовник, розуміючи, що його потреба в оголошеній процедурі закупівлі відпала остаточно, приймає рішення про відміну процедури закупівлі.
Іншою обставиною, що підпадає під регулювання цієї норми Закону, є зменшення фінансових чи бюджетних асигнувань на дану закупівлю або перерозподіл коштів на інші, більш нагальні, закупівлі. За такої умови та в разі, якщо після відміни торгів на дану потребу буде виділено необхідні кошти, замовник має право прийняти рішення про повторне здійснення конкурентної процедури за цим же предметом закупівлі протягом одного року.
Підтвердження вищезазначеного є в роз’ясненні Мінекономрозвитку від 21.05.2014, повний текст якого надруковано в журналі «Радник в сфері державних закупівель» №7 (34) за липень 2014 року на сторінці 41.
Неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель;
Дана підстава повинна бути застосована замовником у разі самостійного виявлення порушень, допущених у документах, які готують упродовж здійснення державних закупівель, з метою уникнення відповідальності у результаті виявлення таких контролюючими органами.
Для прикладу: на етапі акцепту пропозиції учасника-переможця замовник виявив допущені дискримінаційні вимоги серед умов документації конкурсних торгів. Через те, що після розкриття поданих конкурсних пропозицій замовник не може вносити зміни до умов документації конкурсних торгів, замовник повинен прийняти рішення про відміну процедури закупівлі на підставі цього пункту.
Окрім цього, обов’язок замовника відмінити торги, зазвичай, випливає з рішення, висновку, припису тощо контролюючого органу або органу оскарження. Тож у такому разі найдоречніше буде застосувати підставу, визначену даним пунктом.
Виявлення факту змови учасників;
На відміну від попередньої редакції Закону наразі стаття 17 та жодна інша стаття не передбачає обов’язку замовника вимагати від учасника документи, що підтвердять відсутність факту змови між учасниками. Така законодавча зміна відбулась через те, що час, необхідний для доведення факту пов’язаності, не вкладається в строк для розгляду пропозицій та визначення переможця.
Законодавчо повноваження на доведення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій (змови) покладено на Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ). Отже, у разі якщо АМКУ впродовж строку, наданого Законом для визначення замовником переможця процедури закупівлі, прийме рішення про наявність факту антиконкурентних узгоджених дій, то замовник буде змушений відмінити процедуру закупівлі, керуючись даною підставою.
Іншим випадком застосування даного пункту є обставини, коли замовник отримує декілька пропозицій конкурсних торгів, дві або три з яких явно свідчать про наявність змови між учасниками. У такому разі (якщо замовник акцептує пропозицію одного з таких учасників) за результатами перевірки такої процедури закупівлі контролюючими органами може бути винесено рішення (припис) про усунення порушення, у тому числі шляхом відміни процедури закупівлі або розірвання договору. З метою уникнення цього замовник за власною ініціативою може звернутися до АМКУ із заявою про перевірку пропозицій конкурсних торгів учасників щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій (змови) — з одночасним повідомленням про таке рішення учасникам, пропозиції яких є об’єктом перевірки.
За результатами отриманого рішення замовник відміняє процедуру закупівлі, керуючись абзацом 4 частини 1 статті 30 Закону.
Детальніше про дії комітету з конкурсних торгів при виявленні антиконкурентних узгоджених дій учасників читайте в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 7 (34) за липень 2014 року на сторінках 15–17 та № 8 (25) за серпень 2014 року на сторінках 14–17.
Порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом;
Статтею 10 Закону визначено строки для подання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі (не пізніше як за 20 робочих днів до дня розкриття пропозицій), повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі), оголошення про результати процедури закупівлі (не пізніше як через сім днів з дня укладення договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися).
У разі якщо замовник подав документи на веб-портал з порушенням строків, визначених вищевказаною статтею, та з метою уникнення відповідальності за виявлені порушення, то він має право відмінити процедуру закупівлі на підставі цієї норми.
Подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох пропозицій;
Щодо окремих позицій товарів, робіт або послуг можливий варіант наявності лише декількох конкурентів на території України, при цьому лише один або жоден з потенційних учасників не зацікавлений в участі в оголошеній процедурі закупівлі. Тож у разі отримання однієї або неотримання жодної пропозиції в замовника не залишається іншого вибору, ніж відмінити процедуру закупівлі. У цьому випадку ідеальною підставою стане саме даний абзац частини 1 статті 30.
Варто наголосити, що лише повторна відміна процедури закупівлі (повністю, а не за окремим лотом) за даною підставою дає замовникові право застосувати переговорну процедуру закупівлі.
Відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно із цим Законом;
У зв’язку з відхиленням усіх пропозицій, зазвичай одним протоколом, комітет з конкурсних торгів приймає рішення про відміну торгів, у якому зазначається інформація про відхилення пропозицій, а також підстава для відміни торгів, якою в даному випадку є абзац 7 частини 1 статті 30 Закону.
Якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.
Аналогічно попередній підставі, абзац 8 частини 1 статті 30 Закону зазвичай описується в протоколі комітету як підстава для відміни процедури закупівлі разом з інформацією про відхилення пропозицій учасників.
Також у частині 1 статті 30 Закону вказано: «Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів. Торги може бути відмінено частково (за лотом)».
Тобто якщо в документації не передбачено одну або декілька з підстав статті 30 Закону для відміни торгів, то замовник не зможе застосувати таку підставу для відміни процедури закупівлі.
Якщо предмет закупівлі поділений на лоти, то торги можуть бути відмінені частково, тобто за певним лотом. У такому разі замовник за відміненими лотами готує та оприлюднює на веб-порталі оголошення про результати, а учасникам (у разі їх наявності) надсилає повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Що ж стосується лотів, щодо яких пропозиції учасників допущені до оцінки, то замовник надсилає повідомлення про акцепт учасникам, пропозиції яких визнані найбільш економічно вигідними, та завершує процедуру закупівлі за акцептованими лотами у звичайному порядку. При цьому звіт про результати процедури готують один за процедуру, в якому описують як відмінені, так і акцептовані лоти відповідно.
Проаналізувавши всі підстави для відміни конкурентної процедури закупівлі, необхідно зазначити, що рішення про відміну торгів на підставі абзаців 2–5 ч. 1 ст. 30 Закону замовник може приймати на будь-якому етапі проведення торгів, а на підставі абзаців 6–8 ч. 1 ст. 30 Закону — тільки на етапі розгляду пропозицій конкурсних торгів.
Підстави для визнання торгів такими, що не відбулися
Частиною 2 статті 30 Закону передбачено вичерпний перелік умов, на підставі яких замовник має право визнати торги такими, що не відбулися. А саме у разі, якщо:
Ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;
Оскільки визнання торгів такими, що не відбулися, є правом, а не обов’язком замовника, то замовник може прийняте одне з таких рішень:
- визнати торги такими, що не відбулися;
- підписати договір з переможцем та до реєстрації договору в органах Держказначейства укласти додаткову угоду до договору, якою пропорційно зменшити обсяг предмета закупівлі (за можливості такого зменшення) або дофінансувати предмет закупівлі на підставі пункту 6 або 7 частини 5 статті 40 Закону.
Перший варіант доцільно застосувати, якщо замовник не має можливості дофінансувати предмет закупівлі за однією з підстав частини 5 статті 40 Закону [детальніше про документальне обґрунтування кожної з підстав читайте в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 4 (43) за березень 2015 року на сторінках 12–19] або якщо замовник не може зменшити обсяг закупівлі, тобто якщо предмет закупівлі є однією неподільною одиницею.
Детальніше з порядком застосування другого варіанта та з роз’ясненням Мінекономрозвитку із цього питання ви можете ознайомитися в журналі № 12 (39) за грудень 2014 року на сторінках 12–14.
Здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;
Відповідно до Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 № 40 (3), форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (force majeure) — це надзвичайні та невідворотні обставини, які об’єктивно впливають на виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків за законодавчими й іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.
Згідно з частиною 1 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності за собівартістю.
Отже, для правомірності визнання торгів такими, що не відбулися на підставі цього пункту, а саме абзацу 2 частини 2 статті 30 Закону, замовник має отримати сертифікат про обставини непереборної сили, що буде підтвердженням неможливості (недоцільності) здійснення розпочатої процедури закупівлі.
Скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
У разі скорочення розміру бюджетних призначень замовник може для себе обрати один із таких варіантів подальших дій:
- внести зміни до ціни договору шляхом зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника на підставі пункту 3 частини 5 статті 40 Закону;
- визнати торги такими, що не відбулися, на підставі абзацу 4 частини 2 статті 30 Закону.
Якщо відбулося часткове скорочення видатків на здійснення закупівлі до розкриття пропозицій конкурсних торгів, то замовник може внести зміни до документації конкурсних торгів і оголошення про проведення процедури закупівлі та зменшити необхідну кількість (обсяг) предмета закупівлі, якщо таке зменшення є можливим.
На підставі всіх описаних підстав частини 2 статті 30 Закону замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, замовник готує за формою, затвердженою наказом Мінекономрозвитку від 15.09.2014 № 1106 (далі — наказ № 1106) та надсилає всім учасникам протягом трьох робочих днів з дня прийняття ним відповідного рішення.
Варто вкотре нагадати, що, на відміну від попередньої редакції Закону стаття 10 Закону № 1197-VII, перелік документів, які замовник має подати на оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, не містить повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Отже, замовникові не потрібно оприлюднювати такий документ. Окрім цього, на веб-порталі наразі не передбачено можливості прикріплення або заповнення такого документа для оприлюднення.
Відміна переговорної процедури закупівлі
Особливої уваги заслуговує питання правильної відміни переговорної процедури закупівлі, оскільки підстави для відміни цієї неконкурентної процедури закупівлі можуть бути обрані лише з переліку підстав, визначених частиною 5 статті 39 Закону.
На відміну від Закону № 2289-VI від 01.06.2010, в якому визначалось шість підстав для відміни процедури закупівлі в одного учасника, Закон 1197-VII містить лише дві підстави для відміни переговорної процедури закупівлі, яка за своїм змістом є аналогічною вищезазначеній.
Згідно з частиною 5 статті 39 Закону, переговорна процедура закупівлі відміняється в разі, якщо:
- замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного цим Законом;
- та/або порушення, які вплинули на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі.
Тож наразі у випадку:
- недосягнення між замовником та учасником процедури закупівлі згоди щодо істотних умов договору,
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг,
- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг,
- якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили тощо,
замовникові не залишається іншого варіанту, аніж обирати одну з двох зазначених у частині 5 статті 39 Закону підстав. Якщо жодна з дійсних підстав не підпадає під окреслені в Законі підстави, то замовникові залишається лише знайти в оприлюднених документах на веб-порталі допущену ним помилку, на підставі чого відмінити переговорну процедуру закупівлі у зв’язку з тим, що замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного цим Законом.
При цьому в разі відмови переможця переговорної процедури закупівлі підписати договір про закупівлю у замовника також відсутні підстави для відміни такої процедури закупівлі, тож замовник при складанні інформації про результати проведеної переговорної процедури закупівлі зазначає в пункті 7.2 пункту 7 «Результат проведеної процедури закупівлі» інформацію про неукладення договору про закупівлю. Водночас під час складання звіту про результати проведення процедури закупівлі в пункті 11 «Інша інформація» замовник зазначає підстави неукладення договору про закупівлю, якщо таке мало місце.
Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом). При цьому комітет з конкурсних торгів за акцептованими лотами оприлюднює та надсилає учасникові повідомлення про акцепт пропозиції, а протягом семи днів з дня укладення договору готує та подає для оприлюднення на веб-порталі інформацію про результати проведення переговорної процедури закупівлі, в пункті 8 якої потрібно зазначити також інформацію про відмінені лоти.
Якщо між укладенням договору за акцептованими лотами та прийняттям рішення про відміну переговорної процедури закупівлі за іншими лотами минає більше семи календарних днів, то замовник має підготувати дві окремі інформації про результати для уникнення порушення вимог статті 10 Закону.
Детальніше з алгоритмом дій комітету з конкурсних торгів у разі прийняття рішення про відміну переговорної процедури закупівлі ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 8 (35) за серпень 2014 року на сторінці 24.
Додатково також потрібно звернути увагу на роз’яснення Уповноваженого органу від 18.07.2014, в якому зазначається, що замовник не має права застосовувати переговорну процедуру закупівлі, якщо було двічі відмінено процедуру закупівлі на лоти, через відсутність достатньої кількості учасників. У такому випадку потрібно спочатку відмінити процедуру закупівлі за лотом, а потім додатково два рази відмінити процедуру закупівлі в цілому через відсутність достатньої кількості учасників. З витягом із роз’яснення Уповноваженого органу із цього приводу ви можете ознайомитися нижче.
МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ
(Мінекономрозвитку України)
РОЗ`ЯСНЕННЯ
№ 3302-05/24563-07 від 18.07.2014
МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ …
Відповідно до частини першої статті 39 Закону переговорна процедура закупівлі — це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
При цьому переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності умов, визначених у частині другій статті 39 Закону, зокрема, якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі, через відсутність достатньої кількості учасників.
Таким чином, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі у разі наявності умови, визначеної у пункті 4 частини другої статті 39 Закону, у випадках відміни процедури закупівлі в цілому через відсутність достатньої кількості учасників.
Алгоритм відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися
Нерідко виникають запитання стосовно правильної послідовності дій замовника в разі необхідності відмінити процедуру закупівлі або визнати торги такими, що не відбулися. Нерідко замовники, вважаючи, що процедура є відміненою, не оприлюднюють належним чином оголошення про результати торгів та звіт про результати проведення процедури закупівлі чим порушують вимоги Закону. Тож далі пропонуємо алгоритм правомірних дій замовника в разі, якщо торги відміняють або визнають такими, що не відбулися.
Крок 1
Замовник приймає рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Таке рішення оформлюють у формі протоколу засідання комітету з конкурсних торгів, який оформлюють у довільній формі, із зазначенням причини та підстави згідно зі статтею 30 або частини 5 статті 39 Закону.
Крок 2
Протягом трьох робочих днів з дня прийняття вищевказаного рішення замовник надсилає повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися (далі — повідомлення про результати) всім учасникам, пропозиції яких було розкрито. Тобто, зважаючи на пункт 1 Інструкції щодо заповнення форми повідомлення учасникам про результати процедури закупівлі, затвердженого наказом № 1106, та роз’яснення Мінекономрозвитку, оприлюдненого в цьому випуску журналу на сторінці 33, замовник не надсилає повідомлення про результати учасникам, які відкликали свої пропозиції до дати розкриття, та фізичним/юридичним особам, які письмово підтвердили намір взяти участь у процедурі закупівлі, проте не подали свої пропозиції.
Повідомлення про результати готують за формою, затвердженою наказом № 1106, та не оприлюднюють.
Крок 3
Виконуючи вимоги статті 10 Закону, протягом семи календарних днів з дня прийняття рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, замовник зобов’язаний подати для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про результати процедури закупівлі.
Форма цього документа передбачає зазначення інформації як щодо укладеного договору про закупівлю, так і щодо відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Якщо процедуру відмінюють частково (щодо окремих лотів) і рішення щодо відміни приймають в одні строки, то замовник може подати одне загальне оголошення про результати як на відмінені лоти, так і на лоти, за якими укладено договір про закупівлю. Якщо прийняття рішення про відміну та укладення договору за окремими лотами здійснювалося в різні дні, то замовник має слідкувати за дотриманням семиденного строку для подання на веб-портал оголошення про результати. Отже, у разі необхідності має право подати декілька оголошень про результати, тобто щодо відмінених та щодо успішно завершених лотів окремо.
Форма оголошення про результати процедури закупівлі (інформації про результати) для кожного виду процедури закупівлі затверджена наказом № 1106 та заповнюється з урахування положень Інструкції щодо її заповнення.
Крок 4
Замовник приймає рішення про затвердження звіту про результати проведення процедури закупівлі, яке оформлює протоколом комітету з конкурсних торгів у довільній формі.
Крок 5
Не пізніше ніж через три календарні дні з дня затвердження звіту про результати проведення процедури закупівлі замовник подає такий звіт для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу. Звіт готують за формою, затвердженою наказом № 1106, із зазначенням усієї інформації щодо процедури закупівлі. Такий звіт є загальним, тобто включає в себе інформацію щодо всіх лотів.
У Законі України «Про здійснення державних закупівель» немає жодних обмежень щодо прийняття комітетом з конкурсних торгів рішення про відміну торгів. Із цього можна зробити висновок, що замовник може відмінити торги або визнати їх такими, що не відбулися, на будь-якому з етапів проведення процедури закупівлі. Але зверніть увагу! Якщо між замовником і учасником торгів уже укладено договір, то відмінити процедуру закупівлі або визнати торги такими, що не відбулися, неможливо, оскільки після підписання договору сторони вступають у цивільно-правові та господарсько-правові відносини, які регулюються Цивільним та Господарським кодексами України. А це означає, що в подібному випадку в замовника єдиний вихід — розірвати договір про закупівлю та заново розпочинати процедуру закупівлі [детальніше щодо питання про розірвання договору можна ознайомитись у журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 6 (9) за червень 2012 року на стор. 16–17].
Хоча відміна процедури закупівлі є «аварійним виходом», а за відміненими процедурами не здійснюються витрати бюджетних коштів, замовник усе ж має не менш скрупульозно виконувати вимоги Закону щодо послідовності та порядку відміни такої процедури або визнання її такою, що не відбулася. Адже за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена загальна відповідальність у розмірі від 11 900 до 17 000 грн, а при повторному вчиненні — від 17 000 грн до 25 500 грн.
А в разі необхідності повторного проведення процедури закупівлі за тим же предметом закупівлі замовник має дочекатися оприлюднення на веб-порталі оголошення/інформації про результати відміненої процедури закупівлі у відповідності до роз’яснення Мінекономрозвитку від 19.05.2014, оприлюдненого в журналі № 7 (34) за липень 2014 року на сторінках 38–39.
google 