Якщо розглядати статистику державних закупівель, то переговорна процедура закупівлі посідає друге місце за частотою застосування. А це означає, що фактично кожен замовник хоч раз у житті мав необхідність її провести.
Переговорна процедура закупівлі відрізняється від усіх інших тим, що вважається неконкурентною, тобто такою, що дає право замовникові самостійно визначати учасника, з яким буде підписано договір закупівлі.
Так, відповідно до статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) переговорна процедура закупівлі — це процедура, яку замовник використовує як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Винятковість даної процедури підтверджується наявністю підстав для її застосування, визначених у частині другій статті 39 Закону. Водночас відповідні підстави повинні бути обґрунтовані та підтверджені замовником документально.
Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі (частина перша статті 39 Закону).
Таким чином, на практиці замовник повинен сформувати пакет документів, який міститиме ті документи, що підтверджуватимуть конкретну підставу для застосування переговорної процедури закупівлі. Зважаючи ж на різноманітність підстав застосування цієї процедури, визначити чіткий перелік таких документів неможливо. Та проаналізувавши практику застосування переговорної процедури закупівлі, ми можемо визначити основні принципи, на які повинен опиратись замовник, готуючи обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, та сформувати хоча б орієнтовний перелік документів, яким замовники зможуть користуватись щодо кожної підстави окремо.
Застосовуючи переговорну процедуру закупівлі, замовник насамперед повинен розуміти, що об’єктивнішим буде документальне обґрунтування, яке базується на зовнішніх нормативно-технічних актах (документах), прийнятих та/або затверджених відповідно до законодавства компетентним органом. Отже, замовник для підтвердження підстави застосування переговорної процедури закупівлі передусім використовує документ, виданий іншою незалежною установою, і лише в окремих випадках може використовувати внутрішні документи. Це здебільшого технічні документи або локальні юридичні документи.
При цьому суть такого підтвердного документа — в обґрунтуванні відсутності альтернативи певному постачальникові (виконавцеві) з незалежних від замовника причин або незалежно від його дій чи бездіяльності (крім окремих випадків). Однак кожна окрема підстава має свої нюанси обґрунтування, що ми й розглянемо далі.
Застосування переговорної процедури у разі закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу
Пунктом першим частини другої статті 39 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу.
Дану підставу відразу можна розділити на декілька.
По-перше, закупівля творів мистецтва. Підтвердний документ про її застосування має відштовхуватись від вимог законодавства про авторські права, як об’єкта інтелектуальної власності. Підтвердженням такого статусу твору є державна реєстрація авторського права на цей твір, у тому числі твір мистецтва. Реєстрація здійснюється відповідно до Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1756.
Порядок визначає процедуру подання заявок на реєстрацію авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, їх розгляду, державної реєстрації, публікації відомостей про цю реєстрацію, видачі свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір, а також ведення Державного реєстру свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір і Державного реєстру договорів, які стосуються права автора на твір, які здійснює Державна служба інтелектуальної власності. На сьогодні, даний реєстр знаходиться на стадії розробки.
Виходячи з вимог зазначеного Порядку, підтвердним документом, наприклад, може бути свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір, рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір [про передачу (відчуження) майнових прав на твір, про передачу виключного права на використання твору або про передачу невиключного права на використання твору].
По-друге, закупівля, пов’язана із захистом прав інтелектуальної власності. Такі закупівлі охоплюють сферу промислової власності, що регулюється різними законами, залежно від напрямку, до якого можна віднести предмет закупівлі, або відносно сфери авторського права і суміжних прав.
Для прикладу можемо зазначити Закони України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про охорону прав на значення походження товарів» та «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем», «Про авторське право і суміжні права» та «Про розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних».
У кожному конкретному випадку з огляду на зазначені сфери прав інтелектуальної власності та відповідні закони визначається документ щодо підтвердження інтелектуальної власності.
По-третє, укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу. Документ має підтвердити проведення архітектурного чи мистецького конкурсу та визначення відповідного переможця. Це може бути протокол проведення конкурсу, протокол голосування та визначення переможця конкурсу тощо.
Наприклад, постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.1999 № 2137 затверджено Порядок проведення архітектурних та містобудівних конкурсів.
Цим Порядком встановлюють єдині вимоги до організації і проведення архітектурних та містобудівних конкурсів для виявлення найкращих архітектурно-планувальних, інженерно-технічних та економічних проектних пропозицій, ідей, концепцій щодо об’єктів архітектури та містобудування і визначення виконавців проектно-кошторисної та містобудівної документації.
Відповідно до цього Порядку документами, що підтверджують проведення конкурсу з визначенням переможця, є рішення замовника конкурсу про утворення журі; протокол про підсумки конкурсу, підписаний головою і секретарем журі; рішення журі про розподіл премій та інших видів заохочень.
Проведення мистецького конкурсу законодавством не врегульовано, але за аналогією можемо говорити про такі ж документи.
Перелік документів:
- свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір;
- рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір [про передачу (відчуження) майнових прав на твір, про передачу виключного права на використання твору або про передачу невиключного права на використання твору];
- патент на винахід (корисну модель);
- патент на промисловий зразок;
- свідоцтво на топографію ІМС;
- свідоцтво на знак для товарів та послуг;
- ліцензія на використання знаку для товарі та послуг;
- рішення замовника конкурсу про утворення журі;
- протокол про підсумки конкурсу, підписаний головою і секретарем журі;
- рішення журі про розподіл премій та інших видів заохочень;
- інші документи щодо підтвердження інтелектуальної власності.
Застосування переговорної процедура в разі відсутності конкуренції
Пунктом другим частини другої статті 39 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі може бути застосована в разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
У цій підставі також є два окремих випадки відсутності конкуренції.
По-перше, відсутність конкуренції на підставі наявності монопольного становища. Ця підстава може бути підтверджена, виходячи з вимог Закону України «Про природні монополії», який визначає правові, економічні та організаційні засади державного регулювання діяльності суб’єктів природних монополій в Україні.
Слід нагадати, що, згідно з підпунктом 2.3.2 пункту 2.3 Порядку здійснення моніторингу державних закупівель, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 19.10.2011 № 155, дата видачі оригіналів або засвідчених підписом уповноваженої особи замовника, скріплених печаткою, копій нормативних документів та/або експертних, технічних та інших документів, які підтверджують наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 39 Закону, не повинна перевищувати 1 рік до дня прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, інформація про підтвердження монопольного становища повинна бути датована не більше одного року до дня прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі.
Підтвердним документом може бути електронний витяг з Переліку суб´єктів природних монополій http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/94020
При цьому Антимонопольний комітет щодо надання підтвердження стосовно монопольного становища учасників оприлюднив таку інформацію:
До Антимонопольного комітету України надходять численні звернення щодо надання підтвердження монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання з метою організації та проведення закупівель за державні кошти згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель», у зв’язку із чим повідомляємо.
Антимонопольний комітет України згідно зі статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до статті 3 зазначеного Закону основним завданням Комітету є, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом, контролю за концентрацією, узгодженими діями суб’єктів господарювання та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Зазначаємо, що відповідно до статей 1 та 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах державної закупівлі, розглядає скарги про порушення законодавства у сфері державних закупівель.
Таким чином, надання підтвердження монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на відповідних ринках з метою організації та проведення закупівель за державні кошти згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель» не належить до повноважень Антимонопольного комітету України.
Зважаючи на зазначене, замовники та учасники повинні самостійно підтверджувати монопольне становище останніх, користуючись Переліком суб´єктів природних монополій.
Через те, що підтвердження повинно бути документальним, замовник може отримати підтвердний документ від самого учасника або іншого державного органу, що здійснює регулювання відповідної сфери. При цьому інформація в такому документі повинна відповідати Переліку суб´єктів природних монополій.
Другий випадок застосування підстави відсутності конкуренції — це відсутність з технічних причин. Цей випадок через різноманітність можливих обставин для його виникнення не має орієнтовного посилання на можливий документ установленого зразка для підтвердження, але в будь-якому разі це має бути документ, що засвідчує неможливість з технічних причин здійснити закупівлю в іншого учасника. Здебільшого такий документ закріплює технічну здатність конкретного учасника надавати відповідні послуги чи виконувати роботи.
В обох цих випадках, а особливо в останньому, не зайвим для замовника буде отримання експертного висновку сторонньої незалежної організації, яка б підтвердила неможливість постачання товару, надання послуг чи виконання робіт, що закуповують, іншими учасниками, навіть за наявності таких на ринку.
Перелік документів:
- електронний витяг з Переліку суб´єктів природних монополій http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/94020;
- експертний висновок сторонньої незалежної організації, яка б підтвердила неможливість постачання товару, надання послуг чи виконання робіт, що закуповують, іншими учасниками, навіть за наявності таких на ринку;
- відповідь-підтвердження Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг.
Застосування переговорної процедури закупівлі в разі нагальної потреби в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів
Пунктом 3 частини другої статті 39 Закону визначено можливість застосування переговорної процедури закупівлі в разі нагальної потреби в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв’язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
І знову одна підстава говорить про декілька різних випадків.
По-перше, нагальна потреба в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.
У цій умові конкретизовано, про які саме випадки йдеться, отже, використовувати дану підставу до інших нагальних потреб замовника не можна.
Виходячи із цієї умови, підтвердним документом може слугувати документ від Міністерства з питань надзвичайних ситуацій України (https://dsns.gov.ua/) або іншого державного органу, що уповноважений на встановлення режиму надзвичайної ситуації. У разі технічних пошкоджень, що потребують негайної ліквідації, бажано мати дефектний акт, який засвідчує такі пошкодження.
Порядок класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 р. № 368.
Відповідно до цієї Постанови класифікація надзвичайних ситуацій (далі — надзвичайна ситуація) за їхніми рівнями здійснюється для забезпечення організації взаємодії центральних і місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій у процесі вирішення питань, пов’язаних з надзвичайними ситуаціями та ліквідацією їхніх наслідків.
По-друге, нагальної потреби в здійсненні закупівлі у зв’язку з особливим періодом, якщо замовником виступають визначені в Законі організації.
Закон України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII, закріплює, що особливий період — це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Таким чином, в особливий період зазначені в пункті 3 частини другої статті 39 Закону державні органи мають право застосовувати переговорну процедуру закупівлі до будь-якої закупівлі, але таке право надано конкретно їм і тільки їм, а не їхнім структурним підрозділам, що мають статус окремої юридичної особи.
Підтвердними документами для застосування даної підстави можуть бути документи, що підтверджують особливий період та документи про заснування та діяльність відповідних органів.
По-третє, наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Питання гуманітарної допомоги Україною іншим державам визначається Законом України «Про гуманітарну допомогу». Відповідно до цього Закону, керуючись гуманними принципами, Україна може надавати гуманітарну допомогу іншим державам. Рішення про надання Україною гуманітарної допомоги приймає Верховна Рада України або Президент України. Порядок надання Україною гуманітарної допомоги встановлює Кабінет Міністрів України. Отже, підтвердним документом для застосування даної підстави є рішення про надання Україною гуманітарною допомоги, затверджене постановою Верховною Ради України або указом Президента України.
Перелік документів:
- документ від Міністерства з питань надзвичайних ситуацій України (https://dsns.gov.ua/) або іншого державного органу, що уповноважений на встановлення режиму надзвичайної ситуації;
- дефектний акт, який засвідчує технічні пошкодження;
- документи, що підтверджують особливий період та документи про заснування та діяльність відповідних органів;
- рішення про надання Україною гуманітарною допомоги, затверджене постановою Верховною Ради України або указом Президента України.
Застосування переговорної процедури в разі нагальної потреби в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів
Пунктом 3-1 частини другої статті 39 Закону визначено можливість застосування переговорної процедури закупівлі в разі нагальної потреби в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками — відповідними місцевими державними адміністраціями, визначеними Кабінетом Міністрів України, — строків для проведення процедур конкурсних торгів для закупівлі робіт (товарів, послуг) для будівництва інженерних споруд з метою зміцнення обороноздатності держави в особливий період.
Особливі обставини можуть бути підтверджені, залежно від того, що це за обставини, як Міністерством з питань надзвичайних ситуацій України, так і Міністерством оборони України та іншим державним органом, що їх засвідчує.
В усіх випадках застосування нагальної потреби для проведення переговорної процедури закупівлі необхідно відштовхуватись від того, що виміром та критерієм нагальності є саме брак часу для проведення процедури конкурсних торгів і що основним документом для підтвердження настання такого випадку є обґрунтування реальної відсутності необхідного часу для проведення конкурентної процедури закупівлі через обставини, що виникли не з вини, дій чи бездіяльності замовника.
Підтверджуючий документ:
- обґрунтування реальної відсутності необхідного часу для проведення конкурентної процедури закупівлі через обставини, що виникли не з вини, дій чи бездіяльності замовника
Застосування переговорної процедури якщо замовник двічі відмінив процедуру закупівлі
Пунктом 4 частини другої статті 39 Закону надано право застосувати переговорну процедуру закупівлі, якщо замовник двічі відмінив процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.
Відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.
Отже, документ, що підтвердить вище названу підставу, повинен засвідчити відміну торгів через неподання пропозицій конкурсних торгів учасниками або подання менше двох пропозицій.
Таким документом може бути оголошення про результат процедури закупівлі або звіт про результат процедури закупівлі, в яких зазначено про відміну торгів та підставу, що їх спричинила.
При цьому важливо зауважити, що двічі процедура закупівлі має бути відмінена повністю, а не за окремими лотами.
Підтверджуючий документ:
- оголошення про результат процедури закупівлі (зазначено про відміну торгів та підставу, що їх спричинила);
- звіт про результат процедури закупівлі(зазначено про відміну торгів та підставу, що їх спричинила).
Застосування переговорної процедури в разі виникнення потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника
Пунктом 5 частини другої статті 39 Закону визначено можливість застосування переговорної процедури закупівлі в разі виникнення потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Дана підстава може бути застосована до дуже різноманітних предметів закупівлі, тому складно говорити про конкретний документ, що її підтвердить. Але, як засвідчує практика, найчастіше таким документом може бути експертний висновок профільної наукової установи.
Такий висновок повинен підтвердити, що попередній постачальник (виконавець) не може бути замінений іншим, а його заміна може завдати замовникові значних проблем, збитків, ушкоджень.
Крім того, варто мати основний договір про закупівлю та звіт про результати проведення конкурсних торгів на відповідний предмет закупівлі, що засвідчить проведення процедури закупівлі саме з тим учасником, щодо якого здійснюється переговорна процедура. Пов’язано це з тим, що мета цієї підстави для застосування переговорної процедури закупівлі полягає в тому, що здійснюється саме додаткова закупівля в того самого постачальника щодо вже раніше закупленого предмета закупівлі.
Перелік документів:
- експертний висновок профільної наукової установи;
- основний договір про закупівлю за попередньою процедурою закупівлі відповідних предмету закупівлі;
- звіт про результати проведення конкурсних торгів на відповідний предмет закупівлі, що засвідчить проведення процедури закупівлі саме з тим учасником, щодо якого здійснюється переговорна процедура.
Застосування переговорної процедури через необхідність проведення додаткових будівельних робіт
Схожа підстава застосування переговорної процедури закупівлі визначена в пункті 6 частини другої статті 39 Закону.
Це необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов’язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
Насамперед потрібно підтвердити, що попередньо проводилась конкурентна процедура закупівлі відповідних робіт з будівництва (основний договір про закупівлю, звіт про результати проведення конкурсних торгів) і що договір був укладений саме з тим учасником, щодо якого проводиться переговорна процедура закупівлі.
Оскільки йдеться про будівництво, і вже в самій підставі озвучена необхідність виконання проекту, то повинні бути документи щодо внесення змін до цього проекту. Наприклад, зміни до проектно-кошторисної документації або її перепогодження з відповідними змінами.
Крім того, зважаючи на те, що загальна вартість додаткових робіт не повинна перевищувати 50 відсотків вартості головного (первинного) договору, якщо було декілька додаткових угод стосовного одного і того ж проекту, необхідно мати їх усі, щоб розрахувати вартість можливої дозакупівлі.
Перелік документів:
- основний договір про закупівлю за попередньою процедурою закупівлі відповідних робіт;
- звіт про результати проведення конкурсних торгів за попередньою процедурою закупівлі відповідних робіт;
- документи, що закріплюють зміни до проектно-кошторисної документації;
- документ, що засвідчують перепогодження з відповідними змінами.
Застосування переговорної процедури, що передбачає закупівлю юридичних послуг
Остання підстава для застосування переговорної процедури закупівлі, визначена в пункті 7 частини другої статті 39 Закону, передбачає закупівлю юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України на підставі рішення Кабінету Міністрів України або Ради національної безпеки і оборони України.
Документи щодо підтвердження наявності умов для її застосування зазначені в самій підставі, а саме рішенні Кабінету Міністрів України або Ради національної безпеки і оборони України.
Тож кожна розглянута вище підстава для застосування переговорної процедури закупівлі вимагає індивідуального підходу до формування документів на її підтвердження, виходячи з предмета закупівлі та обставин, що її спричинили.
При цьому в усіх випадках замовник може застосувати експертний висновок. І якщо не як основний підтвердний документ, то як додатковий.
Підтверджуючий документ:
- рішення Кабінету Міністрів України або Ради національної безпеки і оборони України.
google 