Мабуть, кожен замовник принаймні раз за свою діяльність стикався із ситуацією неналежного виконання переможцями процедур закупівель узятих на себе зобов’язань. Раз обпікшись, такі замовники воліли б ніколи більше не мати справи з ненадійним контрагентом. Але ось оголошують новий тендер, а серед учасників — той самий ненадійний контрагент. Ще й на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів подає договір із самим замовником, при виконанні якого раніше проштрафився.
Саме для таких нахаб український законодавець і передбачив у статті 236 Господарського кодексу України (далі — ГК України) оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов’язання. Що воно таке і як працює, з’ясовуємо на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель».
Поняття оперативно-господарської санкції та основні умови застосування
оперативно-господарська санкція, передбачена пунктом 4 частини 1 статті 236 ГК України. Оперативно-господарські санкції — заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов’язання, що використовуються самими сторонами зобов’язання в односторонньому порядку (частина 1 статті 235 ГК України). По суті, у взаємовідносинах між сторонами договору будь-які заходи реагування на порушення зобов’язання, крім неустойки, пені і штрафу, є оперативно-господарськими санкціями.
Санкція у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов’язання, характеризується такими ознаками:
- її застосовують до суб’єктів господарювання та інших учасників господарських відносин;
- для можливості застосування має бути прямо передбачена в господарському договорі;
- потерпіла сторона застосовує в позасудовому, односторонньому порядку та без попереднього пред’явлення претензії порушникові зобов’язання;
- не залежить від застосування штрафних (стягнення за договором штрафів, пені, неустойки), адміністративно-господарських санкцій (різного роду штрафи, приписи, зупинення діяльності і т. д., що застосовують органи влади та місцевого самоврядування) та відшкодування шкоди;
- не залежить від вини порушника господарського зобов’язання;
- не має нормативно установленого граничного строку застосування;
- може бути скасована господарським судом за позовом зацікавленої сторони з відшкодуванням збитків, завданих застосуванням санкції.
Важливо: стаття 236 ГК України дозволяє передбачити в договорі будь-яку оперативно-господарську санкцію, змінивши вже наявну або придумавши абсолютно нову. Єдині обмеження — фантазія сторін договору та загальні засади цивільного (та й господарського) законодавства: справедливість, добросовісність, розумність (стаття 3 Цивільного кодексу України, далі — ЦК України).
Слід підкреслити, що оперативно-господарські санкції можуть накладатися сторонами лише одна на одну, і не можуть поширюватися на третіх осіб, наприклад, засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників, інших пов’язаних осіб. ЦК України у статті 511 містить імперативне правило: зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи; у випадках, встановлених договором, зобов’язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора (маються на увазі, зокрема, договори на користь третьої особи, передбачені статтею 636 ЦК України). На додачу існує загальне правило, установлене частиною 2 статті 14 ЦК України: особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї. Таким чином, будь-який договір для особи, що не є його стороною, може створювати лише права, але не породжувати обов’язки. А звідси маємо: у разі порушення постачальником умов договору про закупівлю замовник не вправі застосовувати оперативно-господарські санкції до когось іншого, окрім самого постачальника (тобто, замовник не може застосувати санкції до засновників чи учасників замовника, його кінцевих бенефіціарних власників, інших пов’язаних будь-яким чином осіб).
Як відобразити санкцію в господарському договорі
Вище ми вказали, що порядок застосування оперативно-господарської санкції має бути передбачений договором. При цьому коротенька фраза на кшталт «у разі порушення постачальником (виконавцем) зобов’язання, передбаченого цим договором, замовник вправі застосувати до нього в установленому порядку оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від становлення на майбутнє господарських відносин» — це не порядок застосування санкції, а абсолютно мертва норма договору (суб’єктивне право без механізму реалізації).
Щоб дійсно створити для себе можливість застосування досліджуваної санкції, слід включити в договір детальні положення принаймні про таке: у яких випадках (за які конкретно порушення) застосовують санкцію; протягом якого строку з моменту порушення договору її можна застосувати; яким є строк дії санкції; яким є спосіб повідомлення правопорушника про застосування до нього санкції; якими є наслідки застосування санкції до порушника (наприклад, замовник не укладатиме з порушником договори конкретного типу понад визначену суму і т. д. або взагалі жодні угоди). Нижче наводимо зразок відображення в договорі порядку реалізації оперативно-господарської санкції у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських зв’язків.
Момент істини: накладення санкції на порушника
Уявімо, що замовник уклав договір, який містить детальні положення (наприклад, за наведеним вище зразком) про можливість відмови замовника від встановлення на майбутнє господарських зв’язків. І відбулося порушення договору (наприклад, постачальник затримав поставку продукції). З якого боку братися за накладення санкції?
Тут слід пам’ятати головне: санкцію застосовують саме за порушення договору, яке має бути належним чином документально оформлене. Наприклад, якщо поставка відбулася із запізненням, то про це запізнення має свідчити дата на накладних (актах приймання-передачі). Якщо ж замовник погодився на вмовляння недобросовісного постачальника та підписав накладні (акти приймання-передачі) «задніми числами», то документально жодного порушення не буде. А за відсутності доказів обґрунтованості прийнятого рішення про застосування санкції воно буде скасоване господарським судом за позовом постачальника за два засідання. А замовникові залишиться кусати лікті й відшкодовувати судовий збір.
Хто має скласти документи про порушення? Це залежить від масштабів та структури самого замовника, а відповідний порядок дій має бути передбачений внутрішнім регламентом організації. Здебільшого документи стосовно процесу виконання конкретного договору готує підрозділ (відповідний працівник), що контролює його виконання. Наприклад, виявити брак у поставленому комп’ютерному обладнанні можуть саме фахівці ІТ-підрозділу, а якість готових страв для пацієнтів перевіряє сестра з дієтичного харчування. Тож саме від цих працівників має надійти «сигнал» керівникові замовника про порушення. Після того, як керівник отримав інформацію, питання переважно вирішують колегіально, за участю того, хто виявив порушення, юристів (пояснять усім зацікавленим правові аспекти питання) та представників фінансової служби (поінформують про стан розрахунків з постачальником).
Хто і як вирішує
Зрозуміло, що рішення про застосування оперативно-господарської санкції приймає замовник. Але замовник — це не просто господарська одиниця, а чималий колектив. Тож хто саме персонально має право прийняти рішення про невстановлення на майбутнє господарських зв’язків, а надалі, якщо учасник під дією цієї санкції з’явиться на тендер, — рішення про відхилення тендерної пропозиції? Рішення про застосування господарської санкції приймає перша особа — керівник замовника, оскільки саме згідно із ЦК України та відповідними нормами будь-якого статуту (якщо замовник — підприємство) чи положення (якщо замовник — установа) очолює організацію та приймає рішення з будь-яких питань її діяльності. Разом з тим повноваження на прийняття таких рішень керівник чи засновник замовника може делегувати іншій особі (наприклад, заступникові керівника з господарських питань). У першому випадкові повноваження делегують наказом, у другому — статутом підприємства чи положенням установи. Повноваження щодо застосування оперативно-господарських санкцій теоретично можуть бути покладені навіть на тендерний комітет (уповноважену особу), однак це буде зручно лише у випадку, якщо тендерний комітет (уповноважена особа) контролює увесь закупівельний процес в організації від «А» до «Я», функціонуючи як штатний структурний підрозділ. В усіх інших випадках доцільно залишити вирішення питання про застосування організаційно-господарських санкцій за керівником (заступником керівника з господарських питань) за поданням підрозділу, що контролює процес виконання укладених замовником договорів, та фінансової служби за погодженням з юридичною службою. Усе викладене справедливе і для рішення замовника про скасування раніше застосованої оперативно-господарської санкції: якщо організація не установить своїм внутрішнім актом якусь особливу процедуру прийняття такого рішення, то вирішення питання належить до компетенції керівника.
У замовників з незначними масштабами договірної роботи застосування оперативно-господарських санкцій здебільшого окремо жодним чином не регламентовано: завгосп доповів керівникові про прострочену поставку, той дав вказівку юристам розібратися, у результаті — або претензія, або санкція (якщо передбачено договором). Однак замовникам зі значними обсягами договірної роботи різновиди та порядок застосування оперативно-господарських санкцій доцільно врегулювати внутрішнім (локальним) актом, передбачивши, зокрема, таке:
- які оперативно-господарські санкції підлягають застосуванню із розробленням стандартних умов (шаблонів) для включення до будь-якого проекту договору;
- хто контролює поточне виконання договору;
- порядок та періодичність звіряння підрозділу, що контролює виконання договору, та фінансової служби;
- порядок інформування керівника (його заступника згідно з розподілом обов’язків) про виявлене порушення виконання договору постачальником (наприклад, невідкладно в письмовій формі);
- порядок прийняття рішення про застосування оперативно-господарських санкції (компетенція, одноособово чи колегіально і т. д.) та його форма (наприклад, наказ керівника чи просто резолюція на чиїсь доповідній);
- порядок виконання рішення про застосування оперативно-господарських санкції (хто готує та направляє повідомлення постачальникові та в якій формі;
- хто і в якій формі веде облік (перелік, реєстр тощо) постачальників-штрафників, у т. ч. підтримує інформацію в актуальному стані;
- чи є інформація про контрагентів-штрафників загальнодоступною (чи підлягає опублікуванню на веб-сторінці замовника та чи буде надана у відповідь на запит зацікавленої особи);
- порядок перевірки інформації щодо (не)застосування санкції до потенційного постачальника в допорогових та надпорогових закупівлях.
Оскільки все викладене є складовою організації ведення договірної роботи, відповідні правила доцільно передбачити саме в Порядку ведення договірної роботи замовника (іншому аналогічному документі, незалежно від назви).
А от рішення про відхилення тендерної пропозиції, незалежно від підстав, завжди приймає тендерний комітет (уповноважена особа). І оскільки щойно названі рішення приймають різні особи, вкрай важливо, щоб, по-перше, у замовника був суворий облік застосованих оперативно-господарських санкцій; по-друге, тендерний комітет (уповноважена особа) мали до цієї інформації постійний та безперешкодний доступ; по-третє, локальними актами замовника був передбачений обов’язок тендерного комітету (уповноваженої особи) використовувати вказану інформацію при проведенні процедури закупівель.
Оперативно-господарські санкції та правила проведення публічних закупівель
Закон України «Про публічні закупівлі» містить вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, і про таку підставу, як застосування оперативно-господарських санкцій, у Законі не йдеться. То чи мають право замовники відхиляти пропозиції учасників, що перебувають під оперативно-господарськими санкціями?
Так, мають право, і ось чому. Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальним актом щодо ЦК та ГК України, тобто усі три законодавчих акти застосовують одночасно, однак у разі суперечностей між кодексами та Законом перевагу матиме саме Закон України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладають відповідно до норм ЦК України та ГК з огляду на особливості, визначені цим Законом. Своєю чергою відповідно до статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексові, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. А цивільна дієздатність — це здатність набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність створювати для себе цивільні обов’язки, самостійно їх виконувати та відповідати за їх невиконання. Таким чином, якщо до особи застосовано оперативно-господарську санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, то така санкція, по суті, обмежує дієздатність підприємства-порушника щодо укладення договорів із замовником, який цю санкцію застосував.
Застосування до суб’єкта господарювання оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання, формально не є перешкодою для участі в процедурі закупівлі (тобто для направлення пропозиції про укладення договору — оферти в розумінні статті 641 ЦК України), однак перешкоджає укладенню договору за результатами такої процедури.
Схожа ситуація на сьогодні склалася із участю в процедурах закупівель учасників, до яких Рада національної безпеки та оборони України застосувала обмеження відповідно до Закону України «Про санкції»: існує об’єктивна перешкода для укладення договору про закупівлю, яка однак прямо не передбачена Законом України «Про публічні закупівлі» як підстава для відхилення пропозиції учасника. І способи вирішення ситуації та відображення відповідної перешкоди для укладення договору в тендерній документації будуть також подібні, про це читайте далі.
Детальніше про застосування Закону України «Про санкції» читайте в статті «Санкції та інші обмеження в публічних закупівлях» — випуск журналу № 8 (83) за серпень 2018 року, стор. 14–24.
Що стосується допорогових закупівель, то тут усе ще простіше, адже замовник не зв’язаний жорсткими рамками Закону України «Про публічні закупівлі», тож йому не доводиться ламати голову над відображенням відповідних умов у тендерній документації та пошуком відповідної підстави для відхилення пропозиції постачальника-штрафника. Разом з тим усі характерні риси досліджуваної оперативно-господарської санкції (про які ми говорили на початку статті) залишаються незмінними і при укладенні договорів у допорогових закупівлях.
Як відобразити оперативно-господарські санкції в тендерній документації
Закон України «Про публічні закупівлі» не вказує прямо на можливість відхилення пропозиції учасника, до якого застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови на майбутнє від встановлення господарських відносин, однак відповідно до частини 3 статті 22 цього Закону тендерна документація може містити будь-яку інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. А невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації — універсальна підстава для відхилення пропозиції учасника торгів. Щоб «вклинити» передбачені статтею 236 ГК України санкції до умов тендеру, замовникові достатньо передбачити в тендерній документації обов’язок учасника надати гарантійний лист (довідку, заяву) про те, що стосовно цього учасника замовник оперативно-господарські санкції не застосовував.
Однак українське законодавство разом з оперативно-господарськими санкціями називає ще чимало інших. Щоб не заплутатися в цих обмеженнях і жодного не забути, пропонуємо замовникам вимагати подання учасниками в складі їх тендерних пропозицій універсального гарантійного листа (заяви, довідки) про те, що учасник не перебуває під дією жодних обмежень, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю. Зразок такої вимоги наводимо нижче.
Учасник, який перебуває під дією оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських зв’язків, довідки згідно з наведеними зразками надати не зможе. Неповний комплект документів, які вимагає замовник, спричиняє відхилення пропозиції у зв’язку з її невідповідністю умова тендерної документації (пункт 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Якщо учасник хоча й перебуває під дією оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських зв’язків, однак довідку згідно з наведеними зразками надасть, тобто повідомить замовникові завідомо недостовірну інформацію, то замовник має право застосувати частину 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», відхиливши пропозицію учасника у зв’язку зі встановленням факту зазначення в тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.
Одна на всіх політика закупівель
Вище ми розповіли про те, як за допомогою передбачених статтею 236 ГК України інструментів можна вберегти себе від співпраці з контрагентом, який довів замовникові свою ненадійність. Але публічні закупівлі — сфера публічних фінансів і управління об’єктами державної та комунальної власності. Один суб’єкт управління — підприємство, орган влади чи місцевого самоврядування — можуть об’єднувати (очолювати) десятки замовників. І навіщо тоді кожному замовникові боротися з власними недобросовісними постачальниками, застосовувати санкції, складати «чорні списки» і т. д., якщо один суб’єкт управління може узагальнити всю інформацію, склавши один «чорний список» для всіх підпорядкованих організацій? Чи реально це і як правильно це оформити?
Так, реально. Для цього слід об’єднати правові інструменти, надані ГК України та відповідним законодавством про управління об’єктами державної/комунальної власності.
Як відомо, ключовою передумовою для укладення будь-якого договору (та й узагалі для вчинення будь-якого правочину) є наявність необхідного обсягу цивільної право- та дієздатності, тобто права та можливості набувати і здійснювати цивільні права та обов’язки (частина 2 статті 203 ЦК України). Правочин, вчинений за межами дієздатності, є недійсним, крім випадків, встановлених законом (частина 1 статті 215 ЦК України). Закони України «Про управління об’єктами державної власності», «Про управління об’єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі», «Про місцеве самоврядування в Україні» дозволяють суб’єктові управління обмежити дієздатність підпорядкованих йому організацій. Для цього достатньо, щоб статутні документи підпорядкованих організацій містили положення щодо контролю за їх діяльністю з боку вищої організації, а також щодо обов’язковості для підвідомчої організації всіх та будь-яких рішень вищої організації у відповідній сфері. З такими передумовами суб’єктові управління достатньо затвердити відповідний локальний акт (положення, регламент, порядок, правила, інструкцію й т. д.), установивши, що він є обов’язковим для виконання всіма підпорядкованими організаціями. Саме таким локальним актом суб’єкт управління може передбачити створення загального «чорного списку» постачальників, які в будь-який спосіб проштрафилися перед підвідомчими організаціями, за принципом «завинив перед одним замовником — втратиш усіх».
І тут слід пригадати, що стаття 236 ГК України дає можливість передбачити в договорі будь-яку оперативно-господарську санкцію, модифікувавши одну із запропонованих у законі або придумавши абсолютно нову. Такою оперативно-господарською санкцією, наприклад, може стати автоматичне повідомлення вищій організації для включення контрагента-порушника до загального «чорного списку». У результаті таких маніпуляцій отримуємо чітку схему: замовник у договорі фіксує умову, що в разі порушення договору постачальником той буде негайно включений до «чорного списку» суб’єкта управління згідно з відповідним порядком, затвердженим таким суб’єктом управління. Якщо постачальник допускає порушення договору, то замовник (як підлегла організація) передає інформацію про порушення суб’єктові управління. Суб’єкт управління включає постачальника в «чорний список», що, згідно з рішенням суб’єкта управління, для прикладу, унеможливлює укладення будь-якою підлеглою йому організацією з таким постачальником будь-яких договорів на визначений строк. Ненадійний постачальник на час перебування в загальному «чорному списку» вибуває з усіх закупівель усіх підлеглих організацій відповідного суб’єкта управління (при цьому при проведенні процедур закупівель замовники вимагають в учасника універсальну довідку про відсутність будь-яких перешкод для укладення договору, яку учасник-штрафник надати не зможе, тож його пропозиція буде формально відхилена за невідповідність вимогам тендерної документації).
Такий підхід уже відображено в судовій практиці. Вищий господарський суд у Постанові від 30.05.2017 у справі № 910/5389/16 з посиланням на частину 2 статті 203 ЦК України вказав, що договір, укладений з порушенням правил, установлених вищою організацією, вважатиметься правочином, вчиненим за межами дієздатності, а отже — недійсним.
Наостанок зазначимо, що дана стаття є прикладом (одним з можливих варіантів) того, яким чином можливо застосувати та використовувати санкцію у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.
google 