У зв’язку з введенням у дію Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” від 19.09.2019 № 114-ІХ Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі – Мінекономіка) підготовлено узагальнений лист вих. 3304-04/32275-06 від 21.05.2020, який містить відповіді на найбільш актуальні питання суб’єктів сфери закупівель, зокрема, щодо визначення поняття замовника в розумінні Закону. У матеріалі йтиметься про те, хто є замовниками в розумінні Закону, яким ознакам мають відповідати суб’єкти господарювання, що належать до замовників та чи змінився підхід законодавця з цього питання.
Особливості визначення поняття «замовники»
Визначення поняття “замовники” наведене у пункті 11 частини першої статті 1 Закону, відповідно до якого замовники – суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Частиною четвертою статті 2 Закону, на відміну від Закону в попередній редакції, встановлені категорії замовників, що використовуються у цьому Законі, а саме:
- органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті;
- органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті;
- підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті;
юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті.
Отже, з метою чіткого та однозначного віднесення суб’єктів господарювання та набуття ними статусу замовника новою редакцією Закону запроваджено цілу низку нововведень:
- категоризація замовників відповідно до п. 4 ст. 2 Закону;
- виокремлення органів соціального страхування в окрему категорію замовників; 3. віднесення правоохоронних органів до категорії з органами державної влади та органами місцевого самоврядування.
Крім того, практичне застосування механізму закупівель через систему прозорро та приведення його у відповідність до європейського законодавства призвело до умовного поділу всіх замовників на 2 групи:
- “Звичайні замовники”, до яких належать суб’єкти, визначені пунктами 1, 2 і 3 частини першої статті 2 Закону, зокрема:
– органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;
– Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі – органи соціального страхування);
– юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Важливо! «Звичайні замовники» віднесено до першої, другої і третьої категорій замовників, що використовуються у Законі. - Замовники, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, які відносяться до четвертої категорії замовників, що використовуються у цьому Законі.
Отже, відповідно до роз’яснення Міекономіки, замовниками у розумінні Закону є суб’єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, у тому числі платників податків, які має забезпечити держава та які витрачають для здійснення придбання публічні фінанси.
Забезпечення потреби держави або територіальної громади
Перелік визначення основних термінів Закону, як нової, так і попередньої редакції не містить поняття «забезпечення потреби держави або територіальної громади». Вказане поняття також не охоплене нормативно-правовим визначенням, оскільки такі потреби за своїм змістом є поняттям динамічним, і його слід розглядати в більш широкому значенні.
Потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов’язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров’я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.
Водночас згідно з частиною другою статті 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.
Отже, оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.
Важливо! Під час аналізу питання, чи забезпечує та чи інша юридична особа потреби держави/територіальної громади, варто звертати увагу на нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, положення установчих документів тощо, які містять функцію або обов’язок такої юридичної особи забезпечувати зазначені потреби.
Щодо діяльності на промисловій чи комерційній основі
Важливим елементом для розуміння поняття “замовник ” у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби:
- на комерційній чи промисловій основі;
- на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов’язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
З огляду на вищезазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.
Так, ознака закупівлі на промисловій основі може тлумачитися як придбання ресурсів для власного виробництва спрямованого на отримання власного прибутку, що дозволяє підприємству підвищити ефективність власного виробництва чи управління бізнесом, вдосконалити технологічні процеси, або економити ресурси тощо. Ознака діяльності на комерційній основі – пропозиція товарів чи послуг суто з метою отримання прибутку на ринку, де рішення щодо вибору товарів та їх ціни приймають споживачі самостійно, і найважливіше, що всі економічні ризики щодо результатів такої діяльності несе сама юридична особа (держава чи місцеве самоврядування не покривають витрати суб’єкта господарювання і не регулюють ціни на його продукцію).
Отже, діяльність юридичних осіб не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної суспільної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, що установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність добровільно на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Важливо! У разі якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються не на комерційній чи промисловій основі необхідно визначитись щодо наявності ознак, встановлених п. 1 ст. 2 Закону.
Ознака 1. Юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів
Відповідно до частини першої статті 2 Закону, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, проте вони є розпорядниками чи одержувачами бюджетних коштів є замовниками у розумінні Закону.
Поняття розпорядник та одержувач бюджетних коштів необхідно розглядати в контексті бюджетного законодавства, оскільки їх визначення наведені у пунктах 47 та 38 частини першої статті 2 Бюджетного Кодексу України:
- розпорядник бюджетних коштів – бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов’язань, довгострокових зобов’язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету;
- одержувач бюджетних коштів – суб’єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету;
З огляду на зазначене, у разі якщо юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів, то такі юридичні особи є замовниками у розумінні Закону, незалежно від розміру такого фінансування і мають дотримуватися вимог Закону, керуючись вартісними межами, визначеними Законом, протягом бюджетного періоду, що становить один календарний рік, який починається з 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року, з дня отримання бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою.
Важливо! Всі органи державної влади та місцевого самоврядування, а також організації та установи, які утримуються за рахунок бюджетних коштів (розпорядники коштів) або мають статус одержувача бюджетних коштів, однозначно набувають статусу замовника в розумінні Закону та мають здійснювати закупівлі за процедурами, встановленими Законом.
Ознака 2. Органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи
Ознаку, передбачену пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону, згідно з яким органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, слід розглядати в контексті положень Цивільного кодексу України, яким визначено цивільну дієздатність юридичної особи. Так, відповідно до частини першою статті 92 Цивільного кодексу юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та Законом.
Отже, органи або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону володіють більшістю голосів у вищому органі управління, виступають від її імені при прийнятті рішень щодо всієї діяльності юридичної особи, голос яких є визначальним, діють в інтересах юридичної особи.
Важливо! Юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі та органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи на підставі установчих документів та/або закону, то зазначені суб’єкти вважаються замовниками у розумінні Закону та мають дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом.
Ознака 3. Статутний капітал юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків
Третя і останню ознака, передбачена абзацом четвертим пункту 3 частини першої статті 2 Закону, відповідно до якого до замовників відносяться юридичні особи, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Дану ознаку, потрібно розглядати в контексті положень Господарського кодексу України, якій містить поняття суб’єкта господарювання. Так, статтею 55 цього Кодексу визначено, суб’єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов’язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. До них належать, зокрема господарські організації – державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.
Важливо! Господарські організації (державні, комунальні підприємства тощо) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі та у статутному капіталі такої юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, то такі юридичні особи є замовниками у розумінні Закону та мають здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом.
Отже, Законом запроваджено нову концепцію застосування закупівельного законодавства, яка базується на законодавстві ЄС та визначенні терміна «замовник», відповідно до якої замовниками за категоріями у розумінні Закону є суб’єкти, які підпадають під визначення та ознаки, що зазначені пунктами 1, 2, 3 і 4 частини першої статті 2 Закону. Визначення приналежності до замовників у розумінні Закону, у тому числі віднесення до певної категорії, здійснюється суб’єктами самостійно та на підставі документів, нормативно-правових актів, розпорядчих рішень, положення установчих документів тощо, інформацією про які володіють самі суб’єкти та/або їх органи управління.
Більш детальнопро те, хто є замовниками в розумінні Закону, яким ознакам мають відповідати суб’єкти господарювання, що належать до замовників читайте за посиланням.
Одночасно зазначаємо, що листи Мінекономіки не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
На замітку Замовникам, експертами із публічних закупівель та фахівцями порталу RADNUK.COM.UA підготовлено ряд статтей, які розкривають суть даних питань, які можна прочитати на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
- «Про скасування висновку офісу Держаудитслужби як такого, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості та прийняття рішення чи є ДП замовником».
- «Планування в річному плані закупівель до 50 тис. грн і вище: відображати чи ні?».
- «Представник Мінекономіки: передумови здійснення публічних закупівель».
google 