Новацією законодавства у сфері державних закупівель є вимога, закріплена в пункті 1–1 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме: надання учасником інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, антикорупційної програми та наказу про призначення Уповноваженої особи. Про інформацію з вищезгаданого реєстру та антикорупційну програму детально ви можете прочитати в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 5 (44) за травень 2015 року на сторінках 23–26, та з роз’ясненням Мінекономрозвитку щодо застосування норм Закону України «Про запобігання корупції»(антикорупційна програма, правовий статус уповноваженого та інші) ви можете ознайомитися в журналі № 6(45) за червень 2015 року на стор. 30-33. А ось щодо призначення Уповноваженої особи виникає багато запитань у суб’єктів господарювання. Питання ці стосуються того, кого можна призначити на дану посаду, чи повинна це бути окрема посада, яким чином треба оформити дане рішення тощо. У цій статті ми спробуємо розкрити особливості правового статусу Уповноваженої особи згідно з чинним законодавством.
Хто може бути Уповноваженою особою?
Стаття 64 Закону України «Про запобігання корупції» (далі — Закон про корупцію) містить вимоги до Уповноваженої особи:
- це посадова особа юридичної особи, що призначається відповідно до законодавства про працю керівником юридичної особи або її учасниками (засновниками) в порядку, передбаченому ухваленою антикорупційною програмою;
- може бути фізична особа, яка здатна за своїми діловими та моральними якостями, професійним рівнем, станом здоров’я виконувати відповідні обов’язки;
- не може бути призначена на посаду Уповноваженого особа, яка:
- має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість;
- за рішенням суду визнана недієздатною чи дієздатність якої обмежена;
- звільнена з посад у державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування за порушення присяги або у зв’язку зі вчиненням корупційного правопорушення чи правопорушення, пов’язаного з корупцією, — протягом трьох років з дня такого звільнення;
- несумісною з діяльністю Уповноваженого є робота на посадах, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону про корупцію (особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), а також будь-яка інша діяльність, яка створює реальний чи потенційний конфлікт інтересів з діяльністю юридичної особи.
У редакції Закону про корупцію до 04.03.2015 була вимога про юридичну або економічну освіту та що Уповноважена особа не повинна бути молодша 30 років. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12.02.2015 № 198-VIII такі вимоги було виключено.
Тлумачення поняття «посадова особа» нормативно-правовими актами
У роз’ясненні Державної інспекції України з питань праці «Категорія “посадові особи” у трудовому законодавстві» від 24.07.2014 року зазначено, що відповідно до статті 2 Закону України «Про державну службу» посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
Проаналізувавши вищезгадані положення, можна дійти висновку, що головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність у неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій та наявність підлеглих працівників. Тобто права та обов’язки Уповноваженої особи можуть надаватися керівникам відділів або їх заступникам, головним бухгалтерам, та іншим.
Що таке організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції?
Лист Мін’юсту від 26.08.2014 № 13215-0-33-14/11 містить положення про посадову особу та аналіз судової практики у тлумаченні даного законодавства з цього питання. Так, Пленум Верховного Суду України у Постанові від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» вказав, що організаційно-розпорядчими обов’язками є обов’язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділів, лабораторій, кафедр), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Водночас під адміністративно-господарськими обов’язками слід розуміти обов’язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є в начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідувачів складів, магазинів, майстерень, ательє, їхніх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Тією самою Постановою Пленуму Верховного Суду України передбачено, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, учитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що разом із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки.
Стосовно роз’яснення поняття «безпосереднє підпорядкування» слід зазначити, що його зміст розкрито в абзаці другому статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 № 3206-VI, який втратив чинність, крім положень щодо фінансового контролю.
Вищезгадане поняття замінює інше визначення такого підпорядкування, що міститься в новому Законі України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII, а саме пряме підпорядкування – відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.
Коли відбувається конфлікт інтересів?
У процесі визначення того, хто ж з працівників буде призначений Уповноваженою особою, виникає питання щодо суміщення повноважень та щодо того, чи не виникне в результаті цього конфлікт інтересів. Наприклад, якщо особа є членом комітету з конкурсних торгів або керівником підприємства — і її планують призначити Уповноваженою особою.
Частина 4 ст. 64 Закону про корупцію зазначає, що несумісною з діяльністю Уповноваженого є робота на посадах, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 3 Закону про корупцію (особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), а також будь-яка інша діяльність, яка створює реальний чи потенційний конфлікт інтересів з діяльністю юридичної особи.
Визначення реального та потенційного конфлікту міститься в частині 1 ст. 1 Закону про корупцію, а саме:
- Потенційний конфлікт інтересів — наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
- Реальний конфлікт інтересів — суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Що стосується питання визначення поняття приватного інтересу, то , згідно з частиною 1 ст. 1 Закону про корупцію, це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі тими, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Положення щодо врегулювання конфлікту інтересів містяться в наказі Головного управління Державної служби України від 04 серпня 2010 року N 214 «Про затвердження Загальних правил поведінки державного службовця» (далі – наказ про поведінку). Згідно пункту 3.1. Розділу ІІІ наказу про поведінку, державний службовець зобов’язаний у межах своїх повноважень вживати заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, а саме суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.
Наприклад, посадова особа, яка виявила факт виникнення конфлікту інтересів при виконанні тих чи інших обов’язків повинна про це терміново повідомити службовою запискою.
Також, даний наказ про поведінку зазначає, що обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, повинні бути усунуті до того, як державний службовець буде призначений на посаду. У разі коли обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, склалися після призначення на посаду, державний службовець повинен невідкладно повідомити в письмовій формі про це свого безпосереднього керівника та терміново вжити заходів щодо усунення таких обставин.
Доцільно, щоб кожний член тендерного комітету підписав пам’ятку, яка б зобов’язувала його письмово повідомляти про усі потенційні та реальні конфлікти інтересів, які можуть виникати під час реалізації покладених на нього повноважень (обов’язків), а також самоусуватись від обговорення, підготовки та прийняття рішень, щодо яких у особи може виникати приватний інтерес. Ці пам’ятки потрібно зберігати у особових справах працівників.
Найчастіше такий порядок виконується при прийнятті державних службовців чи прирівняних до державних службовців працівників на роботу, оскільки за таких умов вони підписують присягу, в яку включається положення, що передбачають застереження щодо виникнення в подальшому конфлікту інтересів таких працівників.
Також звертаємо вашу увагу на відповідальність за порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів. Дана відповідальність закріплена в ст. 172/7 Кодексу про адміністративні правопорушення, ця норма встановлює, що неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, якщо член комітету виконує свої обов’язки (Уповноваженої особи та члена комітету з конкурсних торгів) сумлінно та не порушує їх, то в даному випадку конфлікту інтересів немає. Тож цілком правомірним буде призначення члена комітету з конкурсних торгів ще й Уповноваженою особою.
Керівник підприємства може бути Уповноваженою особою в разі, якщо на даному підприємстві немає більше посадових осіб, що відповідають всім вимогам чинного антикорупційного законодавства. А якщо такі посадові особи є на підприємстві, то бажано призначати їх, адже у керівника потенційно виникатиме конфлікт інтересів при реалізації прав та обов’язків Уповноваженої особи.
Порядок призначення Уповноваженої особи
Призначення Уповноваженого відбувається шляхом формування та затвердження внутрішньогосподарського нормативно-правового акта. Такий локальний акт буде затверджуватися в порядку, що передбачений в установчих документах, та з огляду на особливості організаційно-правової форми суб’єкта господарювання. Це може бути наказ директора підприємства або рішення загальних зборів засновників тощо.
Акцентуємо вашу увагу, що ані антикорупційну програму, ані призначення Уповноваженої особи не потрібно затверджувати в державних органах, уповноважених на регулювання даної сфери та на контроль за нею. З даними документами суб’єкт господарювання ознайомлює своїх працівників шляхом оприлюднення даної інформації на підприємстві або під підпис працівників щодо ознайомлення із цими документами.
Але звертаємо вашу увагу, що про звільнення особи з посади Уповноваженого керівник юридичної особи письмово повідомляє про це в Національне агентство з питань запобігання корупції протягом двох робочих днів та забезпечує невідкладне подання нової кандидатури на вказану посаду. На сьогодні дане агентство не діє. Розпочне свою роботу цей державний орган з моменту призначення більше половини його загального кількісного складу. Дане положення міститься в роз’ясненні Мінекономрозвитку від 25.05.2015, детальніше з ним ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 6 (45) за червень 2015 року на сторінках 30–33.
google 