Методичні аспекти виявлення держфінінспекцією ознак змови учасниками процедури державних закупівель

За весь час існування в Україні механізму проведення державних закупівель вельми негативний вплив на сталий розвиток цієї сфери відігравали корупційні прояви та зловживання з боку елементів системи.

Однією із суттєвих корупційних складових, що є руйнівною силою для вітчизняного прок’юременту, є змова учасників під час проведення процедур державних закупівель — антиконкурентні узгоджені дії в частині спотворення результатів конкурсних торгів.

При цьому погоджена поведінка суб’єктів господарювання, учасників торгів, усуває між ними принципи змагальності, адекватну конкуренцію, спотворюючи кінцевий об’єктивний результат — визначення замовником найкращої пропозиції, порушує його право на отримання максимальної ефективності від проведення процедури торгів.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, зі змінами (далі за текстом — Закон № 2210), економічна конкуренція (конкуренція) — змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, унаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання, мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Положеннями частини 1 статті 5 Закону № 2210 встановлено, що узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

За диспозицією пункту 4 частини 2, частини 4 статті 6 Закону № 2210, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Проте жоден український нормативно-правовий акт не містить визначення терміну «змова» та механізмів щодо виявлення її ознак з боку учасників процедури державної закупівлі.

Зокрема, сам термін «змова», що раніше встановлювався нормами Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI, зі змінами (далі за текстом — Закон № 2289), — це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника, із тексту Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі за текстом — Закон № 1197) несподівано зник.

Пішли в небуття також вимоги пункту 3 частини 1 статті 17 Закону № 2289, що зобов’язували замовника приймати рішення про відмову учасникові, учасникові попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та відхиляти пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові.

Попри це не слід забувати, що частиною 1 статті 30 Закону України № 1197 визначено, що замовник обов’язково відміняє торги в разі виявлення факту змови учасників.

Крім того, диспозицією статті 164-14 КУпАП передбачено настання адміністративної відповідальності за застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, у тому числі за проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації).

Однак для комітетів з конкурсних торгів замовників торгів залишається вельми складною безпосередня процедура виявлення факту змови, що свідчить про відсутність у них позитивного практичного досвіду виявлення фактів, що можуть свідчити про ознаки змови серед учасників процедури закупівлі.

Та незважаючи на той факт, що відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-ХІІ, зі змінами, функції щодо участі у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель покладено на Антимонопольний комітет України, факти змови учасників процедури державної закупівлі можуть бути встановлені також іншими контролюючими органами у сфері державних закупівель, зокрема Держфінінспекцією  України та її територіальними підрозділами або ж правоохоронними органами.

Для посадових осіб замовників торгів автором узагальнено власний практичний досвід щодо виявлення антиконкурентних узгоджених дій при проведенні контрольних заходів та моніторингу ризикових державних закупівель, що може стати корисним при проведенні комітетом з конкурсних торгів оцінки пропозицій учасників.

Наприклад, виявлення ознак узгоджених антиконкурентних дій (змови учасників) у державних закупівлях контролюючим органом можливе при дослідженні в рамках проведення контрольного заходу або моніторингу ризикової державної закупівлі питання відповідності конкурсних пропозицій (цінових, кваліфікаційних пропозицій) вимогам документації конкурсних торгів, кваліфікаційної документації, запитам для участі в процедурі цінових пропозицій та законодавству.

Задля цього дослідженню підлягають такі пакети документів:

• документація конкурсних торгів;
• кваліфікаційна документація;
• запити цінових пропозицій до учасників;
• конкурсні пропозиції учасників державних закупівель;
• кваліфікаційні пропозиції учасників;
• запити цінових пропозицій.

При цьому найбільш розповсюдженими ознаками, що можуть свідчити про факт змови між учасниками торгів, які встановлюються контрольними заходами у сфері державних закупівель, на думку автора, потенційно можуть бути:

1. При дослідженні конвертів, що містять пропозиції конкурсних торгів (цінові пропозиції, кваліфікаційні пропозиції) учасників процедури закупівлі:
   • написи на конвертах двох чи більше учасників процедури закупівлі виготовлені із застосуванням єдиного шаблонного макета, місце розташування усіх реквізитів на конвертах, розмір та стиль шрифту, брак принтера при друкуванні текстових відомостей на конвертах співпадають [при цьому документацією конкурсних торгів (кваліфікаційною документацією, запитом цінових пропозицій) замовника були визначені лише загальні вимоги до оформлення пропозицій торгів, що повинні були бути виготовлені учасниками на власний розсуд];
   • пропозиції учасників торгів направлені до комітету з конкурсних торгів замовника з одного поштового відділення або однією й тією самою службою експрес-доставки, хоча учасники процедури закупівлі зареєстровані та розташовані в різних населених пунктах.
2. При дослідженні реєстрів наданих учасниками документів у складі пропозицій торгів:
   • кількома учасниками торгів до процедури розкриття надані реєстри документів, що містяться в їхніх пропозиціях, хоча умовами документації конкурсних торгів (кваліфікаційною документацією, запитом цінових пропозицій) їх складання не вимагалось;
   • відповідні реєстри є однаковими за дизайном оформлення, заповнені однаковим шрифтом, назви наданих документів учасниками надруковані, а відповідні номери аркушів, на яких вони розміщені, проставлені вручну.
3. При дослідженні форм пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, запитів цінових пропозицій:
   • форми пропозицій торгів кількох учасників містять однакові відмінності від установлених замовником вимог, надані на фірмових бланках учасників, що нагадують один одного, пропозиції надруковані шрифтом одного розміру та стилю, пропозиції заповнені одним почерком, одними чорнилами, мають аналогічні стилістичні, граматичні, орфографічні помилки, прошиті ідентичними нитками одного кольору, нумерацію сторінок проставлено в одному місці, останній аркуш пропозицій засвідчений написом «Згідно з оригіналом, прошнуровано, пронумеровано та скріплено печаткою» одним почерком та одним кольором чорнил;
   • при оформленні пропозицій учасниками у їхніх текстах зустрічаються аналогічні формулювання, не наведені замовником у зразку оформлення пропозиції, а самі пропозиції заповнені в один день;
   • пропозиції більше ніж двох учасників торгів містять копії паспортів громадян України, їхніх керівників, хоча надання відповідних документів учасниками процедури закупівлі від них не вимагалось;
   • вартість пропозицій двох учасників відрізняється одна від одної на незначну суму (проте в межах очікуваної вартості предмета закупівлі). При цьому сам предмет закупівлі (передусім товар) має специфічний характер, що може свідчити про попередню узгодженість цінової політики учасників.
4. При дослідженні довідок учасників процедури закупівлі, що вимагаються для подання до розкриття замовником у довільній формі [наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність досвіду виконання аналогічних договорів; довідка про те, що суб’єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій; відсутність реєстрації учасника в офшорних зонах та ін.)]:
   • вказані довідки, надані у складі пропозицій двох чи більше учасників торгів, мають ідентичний зміст тексту та зовнішній вигляд, хоча надання зазначених документів замовником вимагалось у довільній формі.
5. При дослідженні нотаріально завірених копій різноманітних документів суб’єктів господарювання — учасників процедури закупівлі:
   • копії нотаріально завірених установчих документів або інших документів кількох учасників торгів, що вимагались замовником процедури закупівлі до процедури розкриття, завірені одним державним чи приватним нотаріусом, однією датою, відомості про засвідчення документа зареєстровано в Реєстрі за послідовними номерами.
6. При дослідженні документів про підтвердження учасниками торгів наявності фінансової спроможності (баланс на останню звітну дату — форма № 1, звіт про фінансові результати на останню звітну дату — форма № 2, звіт про рух грошових коштів на останню звітну дату — форма № 3):
   • документи про підтвердження кількома учасниками торгів наявності фінансової спроможності (баланс на останню звітну дату — форма № 1, звіт про фінансові результати на останню звітну дату — форма № 2, звіт про рух грошових коштів на останню звітну дату — форма № 3) містять відмітки подання їх до органів державної статистики, датовані однією датою.
7. При дослідженні довідки з банківської установи (обслуговуючого банку) про відсутність простроченої заборгованості за кредитами:
   • кількома учасниками у складі власних пропозицій надано вказані довідки, які видані однією банківською установою, однією датою, з послідовними номерами.
8. При дослідженні банківських гарантій учасників:
   • банківські гарантії декількох учасників видані від одного числа, однією банківською установою та мають послідовні номери;
   • термін дії гарантій збігається, а їх текст є ідентичним.
9. При дослідженні довідок, що видані уповноваженим органом, про те, що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, пов’язаний з порушенням процедури закупівлі чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку:
   • кількома учасниками у складі власних пропозицій надано вказані довідки, які видані відповідним органом Міністерства внутрішніх справ України, датовані одним числом та зареєстровані за послідовними номерами.
10. При дослідженні інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство:
    • у складі конкурсних пропозицій кількох учасників надано зазначені довідки, видані відповідним підрозділом Міністерства юстиції України, що датовані однією датою, з послідовними номерами;
    • у довідках зазначено конкретний час формування цих довідок, який відрізняється на кілька хвилин, запити учасників на отримання вказаних довідок датовані також однією датою.
11. При дослідженні довідок податкових органів про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів):
    • довідки кількох учасників з податкового органу про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) видані одним і тим самим фіскальним підрозділом, датовані однією датою, з послідовними номерами.
12. При дослідженні посвідчень, свідоцтв, сертифікатів про якість:
    • у складі пропозицій торгів двох чи більше учасників закупівлі надані ідентичні посвідчення, свідоцтва або сертифікати про якість, що датовані однією датою, з послідовними номерами та видані єдиному виробникові продукції.
13. При дослідженні санітарних паспортів на автомобільний транспорт:
    • кілька учасників процедури закупівлі подали копії санітарних паспортів на автотранспорт, дати видачі яких співпадають, а номери паспортів є послідовними.
14. При дослідженні довіреностей на представництво інтересів учасників:
    • кількома учасниками до процедури розкриття надано довіреності на одну й ту саму фізичну особу на представництво їхніх інтересів за довіреністю при проведенні процедури державної закупівлі.
15. При дослідженні інформацій про кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника:
    • декілька учасників у власних пропозиціях торгів визначають один одного виконавцем робіт у ролі субпідрядника.

Та цей перелік не є вичерпним і може постійно коригуватися з урахуванням практичного досвіду здійснення фінансового контролю за сферою державних закупівель.

Крім того, у будь-якому разі про факт скоригованої між суб’єктами господарювання поведінки та створення ними «штучної конкуренції» може свідчити участь у процедурі закупівлі пов’язаних осіб у розумінні норм пункту 19 статті 1 Закону № 1197.

Оперативно дослідити ознаки «пов’язаності» можливо через допомогу веб-ресурсу Державного підприємства «Інформаційно-ресурсний центр» (www.irc.gov.ua), що надає змогу в режимі он-лайн отримати інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців — автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Зокрема, і відомості про засновників (у розрізі частки у статутному фонді), керівників та підписантів суб’єктів господарювання.

Також корисним для замовників торгів стане моніторинг оголошень про результати закупівель на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» (www.tender.me.gov.ua), адже «картельна змова» учасників закупівель може мати стійкий систематичний характер, спрямований на узгодження цінової політики щодо створення умов для перемоги в торгах конкретного суб’єкта господарювання (доволі часто дует учасників-змовників, що по черзі перемагають у торгах, простежується при закупівлях продуктів харчування, ліків, вугілля, палива рідинного та газу, оздоровчих послуг, автоперевезень тощо).

Отже, замовникам торгів передусім потрібно пам’ятати, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів їхні пропозиції мають відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об’єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного, без обміну інформацією, має відображати їхні індивідуальні, творчі, суб’єктивні підходи до його підготовки.

При цьому схожість у закупівельних пропозиціях учасників пояснюється лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, чим замінили ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до створення між ними так званої «штучної конкуренції».

Таким чином, антиконкурентні дії суб’єктів господарювання можуть свідчити про:

• їхню обізнаність щодо участі кожного з них у процедурі торгів;
• узгодження між ними спільної поведінки;
• погоджену поведінку учасників під час проведення державних закупівель;
• те, що характер та кількість ідентичних збігів, а також документи (досліджені в ході проведення контрольних заходів) виключають можливість того, що документи, подані у складі пропозицій учасників, готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Разом із цим подібні факти «узгодженої змагальності» відверто суперечать принципам здійснення закупівель, визначеним статтею 3 Закону № 1197, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підсумовуючи викладене, наведемо декілька прикладів практичного документування змови учасників процедури державної закупівлі.

Приклад 1

 «…У ході дослідження повного пакета документів, наданих у складі цінових пропозицій учасників, ТОВ „Х” та ТОВ „Y”, встановлено ряд ознак, які можуть свідчити про факт змови між вказаними учасниками, зокрема:

• цінові пропозиції учасників, ТОВ „Х” та ТОВ „Y”, містять копії паспортів громадян України, керівників зазначених суб’єктів господарювання, ААА та БББ відповідно, хоча надання відповідних документів учасниками процедури закупівлі запитом цінових пропозицій від них не вимагалось;
• учасниками, ТОВ „Х” та ТОВ „Y”, у складі власних цінових пропозицій надано довідки з обслуговуючого банку (ПАТ „Банк 1” м. Київ) про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, які видані однією датою — 14.08.2014, за послідовними номерами — № 1 та № 2 відповідно. При цьому вимога в запиті цінових пропозицій щодо надання учасниками відповідних довідок замовником торгів взагалі не висувалась;
• довідки з Державної податкової інспекції про відсутність заборгованості із податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів обох учасників, ТОВ „Х” та ТОВ „Y”, видані аналогічним фіскальним органом — ДПІ в відповідному районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, однією датою — 14.08.2014, за номерами — № 1 та № 2 відповідно, термін дії довідок — до 25.08.2014, хоча процедура розкриття відбулась пізніше — 29.08.2014;
• у складі цінових пропозицій учасників, ТОВ „Х” та ТОВ „Y”, надані інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, на ААА та БББ відповідно, що видані Головним управлінням юстиції у м. Києві, дата видачі — 14.08.2014, довідки містять послідовні номери — № 1 та № 2, час формування довідок — 12:13:21 та 12:23:24 відповідно, обидві довідки сформовані посадовою особою — ВВВ;
• учасниками торгів, ТОВ „X” та ТОВ „Y”, до процедури розкриття цінових пропозицій надані довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), серії АА за № 1 та № 2 відповідно, видані однією організацією — Головним управлінням регіональної статистики Державної служби статистики України, однією датою видачі та внесення даних щодо суб’єкта до ЄДРПОУ — 23.07.2012, однією посадовою особою, виконавцем довідки, — ГГГ…»

Приклад 2

 «…Разом із цим дослідженням копій конвертів, у яких містились пропозиції конкурсних торгів учасників, ТОВ „А” та ПП „Б”, встановлено, що їхні поштові відправлення направлені до комітету з конкурсних торгів замовника через компанію експрес-доставки кореспонденції та вантажів „Ч”.

У ході проведення перевірки через офіційний веб-сайт „Ч”, опція „Відстеження”(www.ch.ua), досліджено номери транспортних накладних обох учасників, ТОВ „А” та ПП „Б”, за якими вони направляли власні пропозиції конкурсних торгів до комітету з конкурсних торгів замовника.

Результатами відстеження встановлено, що поштові кореспонденції ТОВ „А” (транспортна накладна № 1) та ПП „Б” (транспортна накладна № 2) одночасно подані на відправку до відділення експрес-доставки однією особою, заповнені ідентичним почерком та відправлені з м. В — 27.08.2014 о 21:11:00, а також одночасно доставлені до м. Г — 28.08.2014 о 14:40.

При цьому обидва учасники, ТОВ „А” та ПП „Б”, зареєстровані та розташовані в містах Д та Ж відповідно…»

Приклад 3

«Разом з тим під час дослідження повного пакета документів, наданих у складі конкурсних пропозицій учасників, ТОВ „Х” та ТОВ „Y”, встановлено ряд ознак, які можуть свідчити про факт змови між вказаними учасниками, зокрема:

1. обидва учасники зареєстровані за однією юридичною адресою: ________________; мають однакову електронну пошту: е-mail: __________, веб-сайт у мережі Інтернет — www._______; контактні телефони: +38 (___)______, ________;
2. інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним Управлінням юстиції у ______________ області, що надані учасниками до процедури розкриття, датовані однією датою — ___________, номери є послідовними: номери  довідок № __________ та № _______.

При цьому в довідках зазначено конкретний час формування цих довідок, який відрізняється на кілька хвилин, а саме: довідка для ТОВ „Х” сформована о __:___:____, довідка для „Y” — о ___:___:____;

• у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ „Х” та ТОВ „Y” надано довіреності від _________ з послідовними номерами, № __ вих. та №___ вих. відповідно, на ім’я ____________________, якими йому доручено укладати договори (угоди), пов’язані з господарською діяльністю від імені учасників, у тому числі за результатами торгів, а також надано право розписуватись та виконувати інші законні дії, пов’язані з виконанням цих довіреностей.

Обидві довіреності видані строком на один рік і дійсні до __________ при пред’явленні паспорта серії ___ № _____, виданого ____________ РВ ГУМВС України в ___________ області ______.

• довідки з обслуговуючого банку ( _________) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, надані обом учасникам, датовані однією датою — ______ та мають послідовні вихідні номери, а саме: довідка для ТОВ „Х” — вих. № ______, а  довідка для ТОВ „________” — вих. № _______».

Приклад 4

 «…Дослідженням пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, ТОВ „Ж” та ТОВ „З”, виявлено факти, що можуть бути кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до положень пункту 1 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, зі змінами, та передбачають настання відповідальності згідно з абзацом 1 частини 1 статті 52 цього ж Закону України, зокрема:

Таким є перелік виявлених фактів, що можуть бути кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції…»