Державні закупівлі за участю нерезидентів

Анастасія Матвійчук
150
12 Січня 2016
Державні закупівлі за участю нерезидентів
150
12 Січня 2016

Закон України від 10.04.2014 № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі – Закон про держзакупівлі) визначає, що учасником процедури закупівлі, а також учасником попередньої кваліфікації може бути фізична або юридична особа-нерезидент.

Як не прикро, але на цьому усе нормативно-правове регулювання особливостей участі нерезидентів у процедурах державних закупівель, передбачене Законом про держзакупівлі, і закінчується, залишаючи усіх зацікавлених осіб самостійно шукати відповіді на численні «як?де?коли?». Спеціально для Вас редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» розбиралась у нюансах проведення процедур державних закупівель за участю нерезидентів.

Хто такі нерезиденти?

У законодавстві України зустрічається кілька термінів, що характеризують іноземних господарюючих суб’єктів. Поняття нерезидента визначене Податковим кодексом України (далі – ПК України), відповідно до підпункту 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 якого нерезиденти – це:

  • іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
  • дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
  • фізичні особи, які не є резидентами України.

Зазначене визначення за змістом абзацу першого пункту 14.1 статті 14 ПК України не є універсальним, а надане лише для цілей цього Кодексу. Однак інших визначень нерезидента українське законодавство не містить, а тому послуговуватимемось тим, що є в наявності.

Господарський кодекс України використовує інший термін, близький за значенням, – іноземні суб’єкти господарювання, встановивши у частині другій статті 129, що іноземні юридичні особи при здійсненні господарської діяльності в Україні мають такий самий статус, як і юридичні особи України, з особливостями, передбаченими цим Кодексом, іншими законами, а також міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. Відповідно до частини першої статті 5 Закону про держзакупівлі вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

До речі, оскільки Україна вважає Крим, хоч і окупованою, однак невід’ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України, положення частини 10.1 статті 10 Закону України від 12.08.2014 № 1636- VII «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України»  слід розуміти так, що суб’єкти господарської діяльності з місцезнаходженням (місцем проживання) на території ВЕЗ «Крим» беруть участь у процедурах державних закупівель саме як резиденти України.

Чи обов’язково нерезиденту мати представництво в Україні, щоб стати учасником державних закупівель?

Поняття постійного представництва нерезидента визначене у підпункті 14.1.193 ПК України. За змістом цієї норми представництва можуть бути: постійні – якщо вони здійснюють господарську діяльність від імені нерезидента в Україні;  інші (некомерційні) представництва – якщо вони здійснюють лише діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер. Постійні представництва підлягають постановці на облік у податкових органах,  мають банківські рахунки типу «П» і платять податки нарівні з резидентами. Інші (некомерційні) представництва не завжди підлягають окремому обліку у податкових органах, не отримують доходів і мають банківські рахунки типу «Н», на які не може зараховуватися жодна виручка.

Відмітимо, що наявність чи відсутність офіційного представництва має значення для вирішення лише одного питання, а саме: у бюджет якої держави будуть сплачені податки на дохід від поставлених товарів/робіт/послуг і за якою ставкою. Суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку (за деякими винятками), тобто податки сплачуються у дохід України за ставкою 18 % (підпункт 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК України).  Якщо нерезидент діє напряму чи через брокера, комісіонера, агента або іншого незалежного представника, то податки, як правило, сплачуються у країні резиденції, як це передбачено більшістю міжнародних договорів України.

На сьогоднішній день Закон про держзакупівлі не містить обмежень щодо участі у процедурах іноземних суб’єктів господарювання, що не мають постійних представництв в Україні. Більше того, закупівля за переговорною процедурою за окремими підставами (напр.., у разі закупівлі юридичних послуг відповідно до пункту 7 частини другої статті 39 Закону про держзакупівлі) за умови необхідності наявності офіційного представництва  учасника взагалі не відбулася б.

Не кажучи вже про те, що нерезидент-фізична особа навряд матиме представництво в будь-якій зарубіжній країні. Однак умови щодо наявності такого представництва нерідко виставляють самі замовники як кваліфікаційний критерій. Чи правомірно це? Як Закон про держзакупівлі, так і Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» забороняють будь-яку дискримінацію, зокрема іноземних суб’єктів господарювання.

Отже, оскільки наявність офіційного представництва закон не вимагає ані на момент подання пропозиції, ані на момент її оцінки, ані на момент виконання договору, то кваліфікаційна вимога в документації з конкурсних торгів цілком може бути визнана Органом оскарження дискримінаційною

Персони нон-ґрата у державних закупівлях

Персон нон-ґрата у держзакупівлях небагато.  Перш за все слід пам’ятати, що відповідно до пункту 10 частини першої статті 4 Закону України від 14.08.2014 № 1644- VII «Про санкції» одним з видів санкцій є заборона здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб – резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом. І цього року маємо вже першу ластівку: додатком 2 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02.09.2015 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного в дію Указом Президента України від 16.09.2015 № 549/2015, таку заборону строком на 1 рік (тобто до 22.09.2016 включно) запроваджено проти 6 підприємств, а саме: ТОВ «Доктор Веб», ЗАТ «Лабораторія Касперського», ДП МОУ «Севастопольське авіаційне підприємство», ДП «Євпаторійський авіаційний ремонтний завод», ТОВ «Лабораторія Касперського Україна», Компанія «Лаборатория Касперского».

Детальніше про застосування санкцій читайте у Журналі «Радник всфері державних закупівель» № 10 (49) за жовтень 2015 року на стор. 45.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 17 Закону про держзакупівлі Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та може відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо зазначені юридичні особи зареєстровані в офшорних зонах. Перелік офшорних зон затверджений розпорядженням Уряду від 23.02.2011 № 143-р. Встановлюється ця обставина при дослідженні відповідної виписки з торгівельного (банківського) реєстру чи іншого документу зарубіжної країни, що підтверджує факт існування юридичної особи.

Увага: не плутати з Переліком держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, затвердженим розпорядження Уряду від 16.09.2015 № 977-р. – ці переліки не ідентичні!

Інформація для нерезидентів у документації конкурсних торгів

При підготовці документації конкурсних торгів/запиту цінових пропозицій/кваліфікаційної документації, інших документів у процедурах державних закупівель, у яких очікується участь нерезидентів, слід пам’ятати, що з урахуванням  частини першої статті 5 Закону про держзакупівлі нерезиденти не можуть мати не лише жодних обмежень у порівнянні з вітчизняними суб’єктами господарювання, але і жодних переваг також: умови для всіх повинні бути однакові. Звідси випливає:

  1. Однакові умови поставки товарів, які вкрай бажано замовнику визначити самостійно. У протилежному випадку цілком може статися, що один учасник подасть пропозицію на умовах DDP (поставка з оплатою мита), а інший – EXW (франко завод), а замовник зайде у глухий кут, намагаючись порівняти обидві ціни.  При цьому, якщо замовник згоден закупити товар не лише на умовах доставки «до дверей», документація конкурсних торгів повинна містити розумний та прозорий алгоритм порівняння відповідних цін у складі методики оцінки пропозицій.
  2. Валюта пропозиції та розрахунків.
    По-перше, нерезиденти не можуть претендувати на розрахунок у валюті лише на тій підставі, що вони зареєстровані за кордоном.  Як визначено у статті 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов’язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України – гривня, а іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.
    По-друге, станом на сьогодні можливість розрахунку валютою в Україні існує лише теоретично, а практично ми маємо ряд постанов Правління Національного банку України про врегулювання ситуації на грошово-кредитному ринку, які блокують можливість виведення коштів в іноземній валюті за кордон.
    По-третє, якщо замовник допускає визначення ціни пропозиції у різних валютах, то методика оцінки повинна передбачати адекватний механізм перерахунку ціни у гривні.
  3. Методика оцінки пропозицій щодо окремих товарів. Складаючи методику оцінки, слід пам’ятати, що вітчизняне законодавство має кілька протекційних норм відносно ряду товарів/робіт/послуг, що робить їх закупівлю у нерезидентів невигідною.
    Напр., у разі закупівлі у нерезидентів послуг з виробництва та/або розповсюдження реклами замовнику доведеться за власний рахунок сплати податок за ставкою 20 % суми виплат за договором (підпункт 141.4.6 пункту 141.4 статті 141 ПК України).
  4. Мова пропозицій у цілому та окремих документів. Відповідно до пункту 12 частини 2 статті 22 Закону про держзакупівлі документація з конкурсних торгів повинна містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені пропозиції конкурсних торгів. Відмітимо, що замовник може однаково вимагати подання учасниками пропозицій у цілому державною мовою або дозволити подання пропозицій чи окремих документів у їх складі визначеною іноземною мовою, напр., російською чи англійською. За змістом Закону про держзакупівлі замовнику не заборонено навіть вимагати подання пропозицій виключно іноземною мовою, однак робити так не рекомендується.
    По-перше, українська мова усе ж таки є державною, а переклад коштує грошей, тож замовник навряд зможе довести Органу оскарження обґрунтованість своєї вимоги.
    По-друге, за відсутності перекладу, доступного для розуміння як членами комітету з конкурсних торгів, так і третіми особами, зокрема, присутніми на розкритті пропозицій, замовник опиниться у скрутному становищі, коли буде необхідно, напр., продемонструвати наявність конкретного документа під час розкриття пропозицій або довести обґрунтованість свого вибору Органу оскарження, представники якого не зобов’язані бути дипломованими філологами-поліглотами.

Визначення кваліфікаційних критеріїв

При визначенні у документації конкурсних кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону про держзакупівлі, замовникам слід зважати на кілька обставин.

По-перше, можливі відмінності у документальному оформленні тих чи інших фактів в Україні та за кордоном, починаючи від самого факту існування юридичної особи і закінчуючи підтвердженням речових прав на основні засоби чи результатів господарської діяльності.

Напр., в Україні права на нерухоме майно посвідчуються відповідним свідоцтвом, у той час як у  Болгарії – нотаріальним актом. Відтак перелік документів, що подаються учасниками на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, доцільно робити відкритим, тобто з використанням фраз, на зразок «інший документ, виданий відповідно до законодавства країни, резидентом якої є учасник, що підтверджує…». А якщо учасник стверджує, що у його країні аналогічного документа взагалі не існує? На наш погляд, у такому випадку не варто вірити учаснику на слово, а доцільно вимагати надання довідки компетентного органу (напр., органів юстиції), яка підтвердила б позицію такого учасника.

По-друге, оскільки замовник не може висувати дискримінаційні умови до нерезидентів, що не мають постійних представництв в Україні, при формулюванні кваліфікаційних критеріїв замовник не може конкретизувати критерії щодо наявності обладнання і матеріально-технічної бази та відповідних кадрів саме в Україні. По-перше, наявність цих ресурсів в Україні рівнозначна реєстрації офіційного представництва. По-друге,  усе це може бути тимчасово ввезене в Україну саме на час виконання майбутнього договору про закупівлю. 

По-третє, встановлюючи критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, замовнику слід обережно поставитися до уточнення «в Україні». Якщо особливості предмета закупівлі не вимагають наявності досвіду виконання аналогічних договорів саме в Україні, а натомість вирішальне значення мають, напр., кліматичні чи геологічні умови, то від згаданого уточнення краще утриматися. Водночас замовник завжди може оцінити досвід виконання договорів саме в Україні як перевагу, відобразивши це у методиці оцінки.   

По-четверте, представництва іноземних суб’єктів господарювання складають скорочену за показниками фінансову звітність у складі  балансу і звіту про фінансові результати (частина третя статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»). Однак представництва не є юридичними особами, хоча і оподатковуються в Україні, а тому учасником виступає саме нерезидент, а не його представництво. Відтак замовникам рекомендується для з’ясування фінансової спроможності вимагати фінансову звітність як самого учасника-нерезидента, так і його представництва, через яке він діє на території України. Це ж стосується і довідки з обслуговуючого банку про відсутність заборгованості за кредитами: доцільно вимагати таку довідку як від банку, що обслуговує представництво нерезидента в Україні, так і від банку, що обслуговує операції учасника у країні резиденції. 

По-п’яте, при описі у документації конкурсних торгів формальних помилок замовникам слід врахувати можливі складнощі, що можуть виникнути в учасників при перекладі як юридичних, так і технічних документів, як у частині термінології, так і граматики та пунктуації. А відтак установити, що до числа формальних помилок будуть віднесені незначні  неточності перекладу, якщо вони не впливають на зміст пропозиції.

Нерезиденти і стаття 17 Закону про держзакупівлі

Переможець процедури закупівлі повинен підтвердити свою відповідність вимогам, передбаченим  пунктами 11, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пунктом 1 частини другої статті 17 Закону про держзакупівлі, у строк, що не перевищує 10 днів (5 днів – під час здійснення закупівель за скороченою процедурою або за запитом цінових пропозицій) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів. Складність для нерезидента у даному випадку полягає у тому, що ряд обставин, про які йдеться у згаданих нормах Закону, по відношенню до нерезидентів можуть існувати у двох різних країнах, а Закон не уточнює, про яку саме країну йде мова: Україну чи країну резиденції.

Що робити замовнику? На наш погляд, це той випадок, коли обережність не завадить, тож замовнику доцільно виходити з мети, задля досягнення якої і установлені більшість вимог статті 17 Закону про держзакупівлі, а саме: недопущення в якості переможця процедури закупівлі особи, яка є злочинцем чи корупціонером (чи має таких осіб як своїх представників), або є банкротом, або ж якій загрожує банкротство  через борги перед бюджетом. Поради замовникам щодо підтвердження відповідності переможця-нерезидента вимогам статті 17 Закону про держзакупівлі ми для зручності відобразили у таблиці.

Норма статті 17 ЗаконуВимога до учасникаНюансЩо робити?
Пункт 11 та 9 частини першої  11) Юридична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації не має антикорупційної програми чи уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону;
9. Юридична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.
Ані стаття 62 Закону України «Про запобігання корупції», яка визначає, які підприємства повинні мати таку програму, ані безпосередньо Закон про держзакупівлі у цьому питанні не містять винятків щодо нерезидентів.Вимагати в переможця наявності антикорупційної програми (за наявності офіційного представництва) чи іншого аналогічного внутрішнього документа, який передбачений законодавством країни реєстрації (протокол, порядок, політика. регламент, стандарт тощо). Якщо у країні реєстрації такий документ не є обов’язковим – вимагати наявність документа про антикорупційну політику, що впроваджується на добровільних засадах.
Пункт 2 частини першоїСлужбову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушенняСлужбову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушенняВимагати в переможця довідки (на кожного представника-нерезидента України): про відсутність судимості як в Україні, так і в країні його резиденції.
Пункт 4 частини першоїФізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.Особа могла бути засуджена як в Україні, так і за кордоном.Вимагати в переможця довідку про відсутність судимості як в Україні, так в країні реєстрації нерезидента.
Пункт 5 частини першоїСлужбова (посадова) особа учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.Особа могла бути засуджена як в Україні, так і за кордоном.Вимагати в переможця довідки (на кожного представника-нерезидента України): про відсутність судимості як в Україні, так в країні його резиденції.
Пункт 7 частини першоїУчасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура.Для нерезидентів ця подія може відбутися виключно за кордоном, причому не лише відносно юридичних осіб (у деяких країнах є інститути банкрутства фізичної особи, у т.ч. такої, що не є підприємцем).Вимагати довідку компетентної установи незалежно від статусу нерезидента (фізична чи юридична особа).
Пункт 1 частини другоїУчасник або учасник попередньої кваліфікації має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).Незалежно від наявності представництва в Україні, заборгованість може бути як перед бюджетом України так і перед бюджетом країни реєстрації нерезидента.Вимагати від переможця довідку про відсутність заборгованості перед бюджетом країни реєстрації, і за наявності офіційного представництва в Україні – перед бюджетом України.

Зауважимо також, що вересневими змінами до Закону про держзакупівлі було встановлено, що Уряд має затвердити Порядок видачі єдиного документа, що підтверджує відповідність учасника вимогам, визначеним частинами першою і другою статті 17 Закону про держзакупівлі, для чого йому надано 3 місяці з дня набрання чинності цими змінами (тобто кінцевий термін – 30 грудня 2015 р.). Зазначений Порядок після його прийняття, можливо, розставить крапки над «і» у питанні підтвердження переможцем-нерезидентом відповідності вимогам статті 17 Закону про держзакупівлі. А до того часу замовникам краще проявити обачність.

Переклад і легалізація

Усі документи у складі своєї пропозиції учасник зобов’язаний подати мовою (однією з мов), що визначена у документації конкурсних торгів. Недотримання цієї вимоги має наслідком відхилення пропозиції. Переклад може бути здійснений будь-яким перекладачем, однак замовник вправі вимагати, щоб справжність підпису цього перекладача була завірена або печаткою учасника, або нотаріально.

Увага: нотаріальне засвідчення правильності перекладу і нотаріальне засвідчення справжності підпису перекладача на перекладі – різні нотаріальні дії.  Засвідчити правильність перекладу нотаріус може, лише якщо сам володіє обома мовами (стаття 79 Закону України вiд 02.09.1993 № 3425-XII «Про нотаріат»). В іншому випадку засвідчується лише справжність підпису перекладача, що здійснив переклад. Відтак замовник може правомірно вимагати в учасника лише нотаріального засвідчення справжності підпису перекладача, а не  правильності перекладу.  

Але варто відзначити, що зловживати  нотаріальним засвідченням документів не потрібно. Оскільки  постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (для прикладу, рішення  № 1311-р/пк-ск від 09.08.2013) вважає такі вимоги дискримінаційними, оскільки виконання вимог учасником призводить до здорожчання поданої ним пропозиції, що призводить до перевитрачання бюджетних коштів та порушення принципу максимальної економії та ефективності здійснення процедур закупівель. А тому замовникам варто уникнути зловживань щодо встановлення вимог про нотаріальне завірення копій документів та вимагати їх тільки у випадках крайньої необхідності.

Наприклад пункт 7 розділу 1 стандартної  документації конкурсних торгів (Інформація про мову (мови),  якою  (якими)  повинні  бути складені  пропозиції конкурсних торгів) можна викласти таким чином, щоб уникнути дискримінації:

Усі документи у складі пропозиції конкурсних торгів, що готуються (складаються) учасником, подаються українською мовою. Усі інші документи у складі пропозиції конкурсних торгів повинні або бути складені українською, або мати переклад українською. Переклад має бути зроблений перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус, або подається переклад документа, вірність якого засвідчується безпосередньо учасником або нотаріально. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.
При цьому документи у складі пропозиції конкурсних торгів, складені (видані) органами державної влади та/або місцевого самоврядування, а також підприємствами, установами, організаціями чи фізичними особами-підприємцями самостійно (свідоцтва, довідки, витяги, виписки, листи тощо) чи спільно з учасником (дво- та багатосторонні документи, як-то: договори, витяги з них, спільні накази тощо) можуть бути подані російською мовою.
Офіційні документи, складені на території держав-учасниць Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, 1961 р., мають бути додатково засвічені штампом апостиль, а складені на території держав, з якими Україна не має жодних договорів – засвідчені шляхом консульської легалізації. Офіційні документи, складені на території держав, з якими з якими Україна має відповідні дво- або багатосторонні договори, засвідчення не потребують.

В аспекті легалізації усі документи, що подаються учасниками, слід розділити на дві групи: документи, видані/складені самими учасниками, та документи, видані уповноваженими органами іноземних держав.

Документи, видані/складені самими учасниками (довідки, договори чи витяги з них) не підлягають легалізації, вони лиш перекладаються.

Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації (тобто консульського чи дипломатичного засвідчення), якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України (стаття 13 Закону України  23.06.2005 № 2709-IV «Про міжнародне приватне право»). Перелік держав, з якими Україна уклала відповідні договори про правову допомогу, можна знайти у листі МЗС від 11.05.2010 № 26-26/291, а саме: Болгарія, Грузія, Естонія, Латвія, Литва, Македонія, Молдова, Польща, Румунія, Узбекистан, Чехія,  Сербія, Росія, Білорусь, Азербайджан, Казахстан, Таджикистан, Вірменія, Киргизька Республіка. Окрім того, Україна приєдналася до Гаазької конвенції від 05.10.1961, що скасовує вимоги легалізації іноземних офіційних документів, та відповідно до якої для визнання офіційного іноземного документа достатньо проставляння на ньому апостилю. Інформацію щодо застосування Гаазької конвенції можна знайти на офіційній веб-сторінці МЗС  http://mfa.gov.ua/ у розділі «Консульські питання».

Договір про закупівлю

Укладаючи договір про закупівлю з нерезидентом слід звернути увагу на кілька умов, які доцільно визначити ще у документації конкурсних торгів як обов’язкові відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону про держзакупівлі.

  1. Вимоги до змісту. Будь-який договір з нерезидентом вважається зовнішньоекономічним, а відтак на нього поширюються вимоги Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Положення про форму зовнішньоекономічних догорів (контрактів), затвердженого наказом Мінекономіки від 06.09.2001 № 201 та зареєстрованого у Мін’юсті 21.09.2001 за № 833/6024. Також слід пам’ятати, що законодавством встановлено ряд вимог до окремих договорів з нерезидентами, зокрема про будівельний підряд (пункти 119-126 Загальних умов укладення та виконання догорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Уряду від 01.08.2005 № 668).
  2. Ціна та її коливання залежно від коливань курсу іноземної валюти або показників Platts, біржових котирувань: після укладання договору про закупівлю внесення змін до нього у зв’язку з вказаними обставинами на підставі пункту 7 частини п’ятої статті 40 Закону про держзакупівлі можливе лише у разі, якщо можливість та порядок внесення таких змін прямо передбачено договором.
    Зміна ціни договору про закупівлю на підставі зміни курсу іноземної валюти буде вважатись правомірним, якщо предметом є товар іноземного виробництва або складові для якого ввезено з-за кордону, та в договорі про закупівлю заздалегідь передбачено порядок (формулу) внесення таких змін. Детальніше у випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 7 (46) за липень 2015 року на стор. 36.
  3. Розрахунки. Відсутність у нерезидента постійного представництва в Україні означає і відсутність у нього гривневого рахунка в українському банку, на який можна було б переказати плату за договором (пункт 6.1 статті 6 Закону України від 05.04.2001 № 2346-III «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»). Однак навіть за таких умов можливо здійснити розрахунок у гривні – за наявності в обслуговуючого нерезидента банка кореспондентського рахунку (типу «лоро») в українському банку  у гривні, за винятком випадку, коли оплата за договором здійснюється за рахунок кредитних коштів (див. підпункт 15 пункту 6 постанови Правління Національного банку України від 03.09.2015 № 581 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України»). Розрахунки в іноземній валюті доцільно передбачати лише якщо замовник сам має валютну виручку. 
  4. Податки: кожен платить сам за себе, бо відповідно до підпункту 141.4.9 пункту 141.4 статті 141 ПК України під час укладання договорів з нерезидентами не дозволяється включення до них податкових застережень, згідно з якими підприємства, що виплачують доходи, беруть на себе зобов’язання щодо сплати податків на доходи нерезидентів.
  5. Застосовуване право. Оскільки відповідно до частини першої статті 40 Закону про держзакупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, сторони договору не можуть скористатися статтями 4 і 32 Закону України  «Про міжнародне приватне право» та поширити на свої відносини право країни резиденції переможця процедури закупівлі чи третьої країни: договір про закупівлю укладається, тлумачиться та виконується відповідно до законодавства України.
  6. Договірна підсудність: щоб не довелося у разі претензій до постачальника звертатися до закордонних юрисдикцій, слід встановити, що усі спори вирішуються судом/господарським судом за місцезнаходженням замовника, вказавши його точну назву.
Журнали

Публікації, що вийшли друком у паперовій версії журналу «Радник в сфері державних закупівель» (з посиланням на номер журналу)

Приєднуйся до авторів
load
Реєстрація
Вітаємо!
Реєстрація пройшла успішно
В особистий кабінет
Вам потрібно авторизуватися!
Якщо ви хочете використовувати можливості сайту на 100% вам потрібно авторизуватися
load
Відновлення паролю
Вітаємо!
Реєстрація пройшла успішно
Вітаємо!
Тепер ви підписані на інформаційну розсилку Радника у сфері публічних закупівель