Шість порад для формування тендерної документації в період воєнного стану

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) загально визначено, які відомості повинна та може містити тендерна документація, а також які вимоги вона не повинна включати.

У цій публікації ми підготували для вас шість порад, які стануть у пригоді під час формування найкращої тендерної документації, звичайно, враховуючи реалії воєнного стану.

Порада № 1: від учасника вимагати підтвердження відсутності підстав для відхилення за статтею 17 Закону шляхом заповнення відповідних електронних полів, встановлюючи вимоги для переможця враховувати «(не)відкритість реєстрів»

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам, визначеним цією статтею, враховуючи той факт, що не всі державні реєстри функціонують.

Згідно з пунктами 3, 5 і 6 частини 1 статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження, згідно із законодавством, відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Виходячи зі змісту частини 5 статті 17 Закону, ми звикли, що умовами тендерної документації, за пунктами 2, 3, 8 і 9 частини 1 цієї ж статті, ми не вимагаємо підтвердної інформації, оскільки таку інформацію ми перевіряли  у відповідних державних реєстрах.

Проте зараз ми також знаємо, що Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, в умовах правового режиму воєнного стану не функціонують для користувачів в режимі онлайн.

Детальніше про це читайте в статті «Не функціонують єдині державні реєстри: причини та можливості». У цій статті описано, як діяти замовнику, коли згадані реєстри не працюють.

Тому при встановленні умов щодо підтвердження відповідності вимогам статті 17 Закону рекомендуємо:

• Від учасника під час подання тендерної пропозиції вимагати підтвердження відсутності підстав за частиною 1 статті 17 Закону шляхом заповнення відповідних електронних полів, визначених адміністратором електронної системи закупівель і реалізованих в електронній системі закупівель.
• Від переможця у строки, визначені частиною 6 статті 17 Закону № 922, щодо підтвердження відсутності підстав для відмови йому в участі в процедурі, передбачених пунктами 2 і 3 частини 1 статті 17 Закону, вимагати інформаційну довідку з Реєстру корупціонерів; за пунктом 8 цієї ж частини вимагати інформаційний лист з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (такі документи надаються в період, коли Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, не функціонує). Стосовно пункту 12 частини 1 статті 17 Закону — витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Для зручності перегляньте приклад вимог ТД за частиною 1 статті 17 Закону (для переможця).

Завантажуйте шпаргалку щодо застосування замовником норм статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та усі необхідні приклади документів за статтею 17 Закону на Раднику та користуйтесь практикою ДАСУ з цього питання з таких статей:

1. Висновки моніторингу щодо статті 17 Закону в період воєнного стану;
2. (Не)відкриті реєстри: практика ДАСУ.

Порада № 2: врахуйте вимоги стосовно заборон відносин із рф

Для дотримання умов заборони ввезення на митну територію України в митному режимі імпорту товарів з російської федерації, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 09.04.2022 № 426, замовникам слід встановити умови, що обмежують участь у закупівлі товару учасника, який здійснює продаж таких товарів.

Замовнику також необхідно враховувати приписи постанови Кабміну «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187, за якими введено мораторій на виконання зобов’язань з контрагентами, пов’язаними з країною-агресором. Для цього доцільно встановити умову щодо відхилення пропозиції учасника, у випадку якщо він визначений як особа, виконання зобов’язань щодо якої заборонено Постановою № 187, а також щодо витребування довідки, яка б містила інформацію про кінцевого бенефіціарного власника учасника — юридичної особи і документа, що підтверджує проживання громадянина російської федерації, який є учасником процедури закупівлі чи кінцевим бенефіціарним власником учасника – юридичної особи, на території України на законних підставах.

Останнім є посвідка про тимчасове чи постійне місце проживання на території України, видана відповідно до Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI. Детальніше читайте в публікації «Обмеження відносин сторін зобов’язань у зв’язку з агресією Російської Федерації».

Замовникам варто врахувати норми статті 13-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII.

Так, згідно з частиною 2 цієї  статті 13-1 Закону № 1207-VII на період тимчасової окупації переміщення товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та / або з іншої території України на тимчасово окуповану територію усіма видами транспорту, у тому числі автомобільним, залізничним, повітряним та трубопровідним транспортом, а також лініями електропередач та гідротехнічними спорудами, заборонено, за винятком випадків, передбачених частинами 3 та 4 цієї статті.

Варто зазначити, що за частиною 3 статті 13-1 Закону № 1207 переміщення товарів фізичними особами через адміністративну межу може здійснюватися у випадку, передбаченому частиною 3 статті 3 цього Закону, через контрольні пункти в’їзду-виїзду, у яких здійснюється тимчасовий прикордонний контроль.

Порядок в’їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповану територію України і виїзду осіб, переміщення товарів з такої території затверджується Кабінетом Міністрів України.

Тому в тендерній документації варто встановити умови щодо відхилення тендерної пропозиції учасника, яким запропоновано товар, неправомірно переміщений з тимчасово окупованої території.

Враховуючи Пораду № 2, сформуємо приклад вимоги тендерної документації щодо цього (див. Рисунок).

Порада № 3: отримати інформацію щодо країни походження товару (у разі закупівлі товару)

Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю, протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Згідно з пунктом 13 частини 1 статті 42 Закону № 922 звіт про виконання договору про закупівлю повинен містити, зокрема, інформацію про країну походження товару щодо кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі — у разі закупівлі товару.

Тобто витребування інформації щодо країни походження товару буде доцільним у майбутньому для звітування замовником про виконання договору про закупівлю. При цьому, враховуючи обставини, що ми описали в Пораді № 2, замовник у цьому ж документі може відразу зазначити про надання учасником інформації, у тому числі про країну виробника.

Приміром, у додатку до проєкту договору про закупівлю ці вимоги можуть виглядати так:

СПЕЦИФІКАЦІЯ

Порада № 4: у разі закупівлі палива врахувати постанову Уряду від 01.08.2013 № 927

Відповідно до пункту 5 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабміну від 01.08.2013 № 927, заборонено введення в обіг і обіг палива походженням з російської федерації та Республіки Білорусь та / або палива, власниками якого є юридичні особи, які зареєстровані на території російської федерації та Республіки Білорусь, або кінцевими бенефіціарами яких є російська федерація та Республіка Білорусь, фізичні та юридичні особи, стосовно яких застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції».

Обігом палива на ринку, згідно з цим ж регламентом, є переміщення (транспортування) палива від виробника (імпортера, розповсюджувача) до споживача або будь-які дії, пов’язані з транспортуванням, зберіганням, продажем.

Тобто при закупівлі палива, знову ж таки, доцільним є витребування в учасника інформації про країну походження товару (як у Пораді № 3), а також встановлення умови щодо відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку заборони обігу такого товару, в т. ч. виходячи з пункту 5 згаданого Технічного регламенту. Наведемо приклад.

Приклад вимоги ТД під час закупівлі палива

Порада № 5: у проєкті договору про закупівлю прописати, що саме вважатиметься форс-мажором (обставиною непереборної сили)

Відповідно до частини 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Виходячи з норм Цивільного та Господарського кодексів України, враховуючи умови, визначені договором, сторона такого договору може бути звільнена за невиконання або неналежне виконання умов договору у зв’язку з обставинами непереборної сили.

Торгово-промислова палата України листом від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану відповідно до Указу № 64/2022. Враховуючи це, ТПП України підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб’єктів господарської діяльності та / або фізичних осіб по договору, окремим податковим та / чи іншим зобов’язанням / обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання, відповідно, яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Враховуючи чинне законодавство в цілому, форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються виключно сертифікатом, який має містити інформацію, зокрема, щодо:

1. заявника як сторони по договору, у якої виникли обставини непереборної сили;
2. ідентифікації договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин;
3. дослідження наявності виникнення обставин, що унеможливлюють виконання конкретного зобов’язання за укладеним договором / договором про закупівлю;
4. належного суб’єкта засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) — регіональної ТПП чи ТПП України.

Тому замовнику в проєкті договору про закупівлю слід детальніше прописати, які саме обставини можуть бути визначені форс-мажорними та спосіб їх підтвердження.

Можете підглянути в прикладі договору про закупівлю товару за Постановою № 169.

Порада № 6: зазначати повні відомості, що передбачені пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі

Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками. Умовний приклад:

Хоча ця умова прямо визначена Законом № 922 і не зумовлена умовами воєнного стану, проте варто наголосити на необхідності зазначення всієї інформації, що вимагається за пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону № 922, оскільки замовники доволі часто опускають якусь частину необхідної інформації.

Приклад 1

Приклад 2

Використовуйте в роботі зразок протоколу про затвердження тендерної документації та оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Нагадуємо, що редакцією порталу RADNUK.COM.UA оновлено зразки тендерних документацій, враховуючи теперішні обставини військової агресії росії, про що анонсовано у статті «Оновлено зразки тендерної документації та оголошення про проведення спрощеної закупівлі».

Також читайте публікації:

• Корисний лайфхак при закупівлі робіт з розроблення проєктної документації на об’єкти будівництва
• Мінекономіки про відкриті торги в умовах воєнного стану
• Чи може укладений договір про закупівлю відрізнятись від його проєкту? Відповідає представник ДАСУ