Лайфхаки дотримання принципів здійснення публічних (воєнних) закупівель

№ з/п

Принцип закупівлі за Законом

Коментарі та рекомендації

1

добросовісна конкуренція серед учасників

1)      Визначення цього принципу випливає з норм Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», який визначає правові засади захисту суб’єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції.

Згідно з положеннями цього закону недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, зокрема учасники повинні:

• не поширювати інформацію, що вводить в оману;
• не підкупати працівника, посадової особи покупця (замовника);
• не дискредитувати конкурента;
• не вводити у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи;
• не копіювати зовнішній вигляд виробу іншого суб’єкта господарювання і ін.

При цьому алгоритм проведення публічних закупівель спрямований на досягнення конкурентного середовища.

2)      Одним із проявів недобросовісної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (відповідальність за які передбачена пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), за наявності яких протягом трьох років від дня притягнення до відповідальності суб’єкт господарювання не може брати участь у процедурах закупівлі.

Лайфхак: перевіряєте вашого постачальника / виконавця / підрядника у відкритих зведених відомостях щодо спотворення результатів торгів, які веде АМКУ, навіть у період воєнного стану, а перевірену інформацію ви можете зафіксувати в протоколі. Таким чином ви формуєте документальне підтвердження дотримання цього принципу публічних закупівель.  

2

максимальна економія, ефективність та пропорційність

Принцип максимальної економії полягає в обов’язку замовника утриматися від протиправного та надмірного витрачання коштів. Цей принцип допускає, що, крім використання мінімально необхідного обсягу ресурсів для укладення договору щодо закупівлі та контролю за його виконанням, під час проведення закупівель основну увагу також приділяють економічним критеріям, серед яких найважливішим є ціна.

Прикладом нехтування принципом максимальної економії є укладення безлічі додаткових угод на збільшення ціни предмета закупівлі. Таких прикладів є безліч, про що неодноразово наголошували суди (наприклад, у постанові ВСУ від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Максимальна економія діє в сукупності з принципом ефективності, забезпечуючи придбання товарів, робіт чи послуг з найкращим для забезпечення потреб замовника співвідношенням ціни та якості.

Суть пропорційності полягає в тому, що вона є правовим засобом, який застосовують для вирішення конфліктів між певним правом і правами й інтересами, що конкурують з ним. З теорії про державу та право можна виділити визначення, що це загальноправовий принцип, спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують.

Також пропорційність дає можливість досягти розумного співвідношення між цілями державного впливу та засобами їх досягнення. Тобто щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами і законними інтересами.

Лайфхак: якщо уповноважена особа перебуває на мирній, підконтрольній Україні території, з метою дотримання цього принципу вона може використати як загальнодоступну інформацію щодо цін та асортименту товарів, робіт і послуг, яка міститься у відкритих джерелах (у тому числі на сайтах виробників та / або постачальників відповідної продукції, спеціалізованих торговельних майданчиках, в електронних каталогах, рекламі, прайс-листах, в електронній системі закупівель «Prozorro» та на аналогічних торговельних електронних майданчиках, дані спеціалізованих інформаційно-аналітичних видань, офіційних статистичних видань, у тому числі іноземних, тощо), так і інформацію, отриману шляхом проведення ринкових консультацій. Зібрану, порівняну та сформовану інформацію зафіксувати в протоколі. Тут доцільно завантажити приклад Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

3

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель

Якщо замовник у період воєнного стану проводить закупівлі згідно з Законом України «Про публічні закупівлі», то цей принцип полягає в забезпеченні замовником вільного і відкритого доступу до інформації щодо проведення закупівель відповідно до вимог Закону та доступу до інформації щодо цільового використання коштів державного або місцевого бюджетів, чи інших видів фінансового забезпечення.

Для цілей постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» цей принцип забезпечується шляхом оприлюднення інформації про закупівлю у формі звіту про договір, укладений без використання електронної системи закупівель, для закупівель вартістю понад 50 тис. грн / закупівель вартістю до 50 тис. грн, що проведені з використанням електронної системи закупівель.

Лайфхак: якщо уповноважена особа здійснює закупівлі на підставі наявної потреби, яка доводиться їй шляхом звичайних чи телефонних розмов, або шляхом обміну електронними листами, то щоб довести, що уповноважена особа не одноосібно приймає рішення про визначення потреби, можна ввести на своєму підприємстві / організації / установі порядок взаємодії між структурними підрозділами під час планування та проведення закупівель. Це також своєю мірою доводить «прозорість на всіх стадіях закупівель».

4

недискримінація учасників та рівне ставлення до них

Принцип недискримінації означає заборону необґрунтованого відмінного ставлення, що виражене в установленні розрізнень, винятків, обмежень чи переваг, до учасників закупівель, які перебувають в однаковій ситуації. Цей принцип в основному використовується при здійсненні процедур закупівель чи спрощеної закупівлі. З огляду на визначення, передбачене пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону, учасник — це фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Постановою № 169 не визначено порядок відбору суб’єктів господарювання для укладення договору, тому як виконати (а потім у разі потреби доказати) цей принцип, замовники вирішують самостійно.

На мою думку, можна використати лайфхак по другому принципу публічних закупівель, оскільки, приміром, надсилання листів до потенційного контрагента доводить, що ви вживали зі свого боку усіх можливих заходів у частині недискримінації й рівного ставлення до потенційного постачальника / виконавця / підрядника.

5

об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі

При здійсненні закупівель відповідно до Постанови № 169 замовник прямо не використовує цей принцип, оскільки з його змісту випливає, що він застосовується лише при здійсненні закупівель з конкурентним відбором. Але!

Лайфхак: все ж таки перед здійсненням закупівлі за Постановою № 169 замовникам слід проаналізувати суб’єкта господарювання на ряд об’єктивних факторів, які можуть унеможливити укладання договору з таким контрагентом, зокрема за нормами Закону України «Про санкції», постанови «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187, постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», чи інших нормативно-правових актів. Ці нормативно-правові акти є у вільному доступі.

Тому об’єктивне та неупереджене визначення контрагента замовника має бути, навіть якщо ви використовуєте Постанову № 169.

6

запобігання корупційним діям і зловживанням

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупція — використання особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього закону, наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки / пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або, відповідно, обіцянка / пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині 1 статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей.

Для цілей Постанови № 169 це може виражатися в діях суб’єкта господарювання закупівлі, при яких він пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо укладення з таким суб’єктом господарювання договору, в т. ч. на вигідних останньому умовах. У діях замовника це може виражатися в вимогах посадової особи щодо надання їй службовою особою винагороди.

Лайфхак: утримайтесь від подібних діянь, що ми вище описали, саме це в свою чергу дозволить уникнути притягнення винної сторони до кримінальної чи адміністративної відповідальності.