Замовники публічних закупівель не сидять склавши руки, а постійно працюють та вдосконалюються, зокрема «ускладнюючи» вимоги до учасників у тендерній документації. Спритність замовників не залишає байдужими учасників, які вимушені оскаржувати такі «цікаві» вимоги у Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
А ви зустрічали вимогу замовника, щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції довідки, виданої Генеральною прокуратурою України щодо надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень стосовно керівника учасника? Правомірна така вимога замовника чи ні? Проаналізуємо це питання на підставі рішення Колегії № 8899-р/пк-пз від 23.04.2021, оголошення № UA-2021-04-01-003827-a.
Умовами тендерної документації замовник передбачив надання довідки, виданої Генеральною прокуратурою України щодо надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень стосовно керівника учасника. Потенційному учаснику ТОВ «Г» / скаржнику така вимога не сподобалась та він звернувся зі скаргою до Колегії.
Позиція скаржника
Відповідно до чинного законодавства України до компетенції Генеральної прокуратури не входить видача довідок щодо надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень. Скаржник вважає, що замовник дискримінує учасників і скаржника в тому числі, оскільки вимагає довідку, яку неможливо отримати. Генеральна прокуратура України в межах своїх повноважень відповідно до законодавства України не уповноважена надавати такі довідки та такі документи можна отримати від Генеральної прокуратури України лише «за персональним замовленням», оскільки офіційний порядок розгляду таких звернень відсутній, існує ризик неможливості отримання запитуваної інформації з незалежних від нього обставин. Скаржник не має можливості отримати запитувану замовником довідку від Генеральної прокуратури України та вважає, що замовник повинен внести зміни до умов тендерної документацій.
Позиція замовника
Трапляється, що у посадових осіб учасників є обмеження щодо укладання певних видів договорів, таке обмеження може стосуватися як суми договору, так і предмета закупівлі. Право на укладання договорів у посадової особи може бути відсутнє, що в подальшому унеможливить виконання обов’язків, взятих на себе стороною договору. Тому дана вимога не може бути визначена дискримінаційною. Замовник повинен бути впевненим, що стосовно особи, яка є керівником учасника, не відкрито кримінальне провадження, яке у подальшому унеможливить виконання взятих на себе обов’язків за договором. Сам скаржник вказує, що дану довідку можна отримати від Генеральної прокуратури України (хоча і за персональним замовленням). Дана вимога не може визнатися дискримінаційною для окремих учасників та не обмежує конкуренції серед учасників, враховуючи те, що всі учасники перебувають в однакових умовах. Додатково замовник повідомляє, що скаржник не довів та не обґрунтував, яким чином вимога стосовно надання вищезазначеного документа є дискримінаційною саме для скаржника та унеможливлює її подання.
Позиція Колегії
Замовник не довів необхідність встановлення зазначеної вимоги. Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть отримати та надати довідку, видану Генеральною прокуратурою України щодо надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень стосовно керівника учасника. Така вимога є дискримінаційною. Частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Коментар
Дуже добре, що і скаржник, і замовник припускають, що таку довідку за певних домовленостей зі співробітниками Генеральної прокуратури можна спробувати отримати. Та як бачимо, встановлення замовником вимоги надання документа, виданого Генеральною прокуратурою України, Колегія вважає дискримінаційним та зобов’язує замовника внести відповідні зміни до тендерної документації. Тож якщо при уважному вивченні умов тендерної документації, ви як потенційний учасник побачили вимогу щодо довідки, наданої Генеральною прокуратурою України, знайте, що у вас є всі шанси вилучити таку умову шляхом оскарження.
Бажаємо вам гарного настрою, високої продуктивності та, звичайно, перемог! Слідкуйте за оновленнями порталу RADNUK.COM.UA, у нас ще багато цікавого!
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- Документи переможця надані особисто замовнику: правильно чи ні?
- Один субпідрядник у двох учасників: правильно чи ні?
- «Стоп Фальсифікат»: правильно чи ні?»
- Правильно чи ні: (не)достовірна інформація
- Замовник вимагає зразок товару: має право чи ні?
- Прив’язка замовника до одного виробника: правильно чи ні?
- Помилки переможця: суттєві або ні?
- ТОП-3: помилки при складанні скарг
- 5 правил успішного оскарження
google 