Учасник відслідковує тендери на закупівлю предмета, що він поставляє, вивчає тендерну документацію, готує та подає тендерну пропозицію. Він витрачає час та ресурси, хвилюється і сподівається на перемогу. Учасник розуміє, що може програти через документи або ціну, але ніяк не розраховує, що всі його зусилля будуть марні через відміну тендеру замовником.
Замовники вже не можуть відмінити тендер у процесі його оскарження, але все ще можуть зробити це після. Чи завжди є підстава для відміни тендеру, чи це просто спосіб замовника уникнути невигідної ситуації? Чи має з цим миритися учасник, що був за крок до виграшу, і які механізми впливу на таку ситуацію є в Законі? Чи доцільно оскаржувати відміну тендеру і як це зробити, щоб виграти?
У цій статті ви знайдете відповіді на усі вказані питання, а також бонус: практичні рекомендації учаснику, як правильно скласти скаргу при оскарженні відміни тендеру, щоб Комісія її 100 % задовольнила.
Замовник може відмінити тендер на будь-якому етапі, крім періоду оскарження
У період оскарження Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) забороняє замовнику вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі (абзац 2 частини 17 статті 18 Закону).
Коли відміна тендеру законна?
Підстави для відміни тендеру визначені статтею 32 Закону. Вони імперативні і замовник не може застосовувати інші. Тендер може бути відмінений чи визнаний таким, що не відбувся. В обох випадках він завершується. Ба більше, Закон вимагає, що про підстави для відміни тендеру має бути чітко зазначено в тендерній документації (ч. 3 ст. 32 Закону).
Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі:
- у відкритих торгах — менше двох тендерних пропозицій;
- у конкурентному діалозі — менше трьох тендерних пропозицій;
- у відкритих торгах для укладення рамкових угод — менше трьох тендерних пропозицій;
- у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю — менше чотирьох пропозицій.
При автоматичній відміні тендеру через вищезазначені підстави учасникам немає сенсу скаржитися, тому що вони нічого не змінять. Автоматична відміна тендеру у вищевказаних випадках відбувається через те, що не дотримано порядку проведення тендеру, визначеного Законом, а саме: відсутні учасники для конкурентної боротьби, що є основою конкурентних процедур закупівель.
Тендер автоматично відміняється також у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох тендерних пропозицій та у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з вимогами Закону.
У цих випадках учаснику, що планує скаржитися, слід проаналізувати підстави відхилення учасників, у тому числі своєї тендерної пропозиції, якщо вона була відхилена, і варто оскаржувати саме таке відхилення.
Якщо тендерні пропозиції подало два учасники, а відхилено тільки скаржника, то у разі задоволення його скарги замовник матиме переглянути своє рішення і, ймовірно, що тендер буде продовжено. Адже, за невиконання рішення органу оскарження замовник може отримати штраф у розмірі від 34 000 грн до 85 000 грн.
Якщо відхилено всіх учасників, але інші учасники не скаржаться, учасник може ініціювати скасування рішення замовника щодо всіх відхилених учасників на підставі того, що це дискримінує та обмежує його участь і право на перемогу у тендері. Звісно, мають бути обґрунтовані підстави для скасування рішень про відхилення тендерних пропозицій.
Якщо Органом оскарження задоволено вимоги учасника у скарзі, що призвело до того, що тендер продовжився, а замовник у результаті відмінив цей тендер, учасник може оскаржити і це, але має прискіпливо проаналізувати підставу такої відміни, визначену замовником.
Замовник відміняє тендер у разі:
- відсутрості подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі:
- якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили;
- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
У разі відміни тендеру замовником або визнання його таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення (частина 7 статті 32 Закону).
Тому учасник має проаналізувати такі підстави та сформувати скаргу з огляду на їх обґрунтованість і порушене право учасника.
Замовник відмінив тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг
Якщо замовник відмінив тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, учасник може проаналізувати таку потребу. Насамперед, чи не є ця потреба для замовника постійною, тобто чи закуповується предмет закупівлі для безперервного процесу. Таким предметом може бути електроенергія, харчування у закладах з постійним перебуванням живих істот, медикаменти для постійного забезпечення хворих тощо. Якщо замовник відміняє таку закупівлю, аргументуючи тим, що відпала потреба, він має це довести.
Якщо учасник проаналізує закупівлі і виявить, що замовник, наприклад, оголосив нову процедуру закупівлі чи спрощену закупівлю на той же предмет або уклав «прямий» договір з іншим учасником, він може оперувати цими даними під час оскарження.
Нагадаємо, що навіть серед ризик-індикаторів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2020 № 647, є індикатор «Безпідставна відміна тендеру», що окреслює ситуацію, коли замовник відміняє тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, однак до кінця року оголошує такий самий тендер за тим самим предметом закупівлі.
Якщо замовник на етапі проведення тендеру виявляє важливі упущення у вимогах до предмета закупівлі, що фактично змінює технічні показники предмета, що закуповується, і на цій підставі трактує, що відпала потреба в попередньому предметі закупівлі, то слід проаналізувати, чи можливо виправити зазначені упущення, наприклад під час виконання договору про закупівлю.
Якщо замовник включив у вимоги до предмета закупівлі більше ніж йому потрібно, то він у подальшому може внести зміни до договору про закупівлю, і зменшити відповідний обсяг згідно з пунктом 1 частини 5 статті 41 Закону. З огляду на те, що учасник не повинен нести втрати через вимоги, що можна скоригувати в подальшому, підстав для відміни тендеру в цьому випадку немає. Те ж стосується й інших вимог до предмета закупівлі.
Приклад 1
Орган оскарження таке обґрунтування не задовольнив і прийняв рішення, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірності відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав.
Основне, що має обґрунтувати у скарзі учасник, у разі відміни тендеру через те, що відпала потреба, це відсутність правомірного обґрунтування замовником того, що потреба дійсно відпала, а також свої затрати і ризики через такі дії замовника. Особливо це стосується учасників, які вже були визнані переможцями, адже оприлюднення наміру про укладення договору про закупівлю щодо учасника фактично є акцептом його тендерної пропозиції.
Позиція суду щодо відміни тендеру через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг
У декількох судових рішеннях можемо зустріти позицію, коли колегія суддів зазначає, що законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації.З правової позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, випливає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону неможливо відмінити процедуру закупівлі.
Відповідний висновок мотивовано, зокрема, тим, що визначення відповідачем (замовником) переможця процедури закупівлі — позивача та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю свідчить про прийняття (акцепт) тендерної пропозиції позивача, що було викладено в тендерній пропозиції. Водночас Закон не встановлює обмежень щодо періоду відміни процедури закупівлі.
Слід зауважити, що замовники часто плутають поняття відпала потреба і скорочення видатків. Точніше, вони трактують, що потреба відпала через те, що скоротилися видатки. Але це дві різні підстави, що в результаті мають різні наслідки, — тендер відмінено і тендер не відбувся.
У справі № 922/3928/20 колегія суддів зазначає, що відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг є підставою для відміни тендеру. Скорочення ж видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг не може бути підставою для відміни тендеру, а є підставою для визнання тендеру таким, що не відбувся, що не є тотожним відміні тендеру.
Саме такі формальні визначення у багатьох оскаржених процедурах закупівель стали підставою для задоволення вимог учасників.
Тендер не відбувся з підстави скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг
Якщо все таки замовник аргументує, що тендер не відбувся саме з підстави скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг, він має підтвердити це документом. Наприклад, документом про скорочення видатків чи про перерозподіл видатків. Такі документи можуть бути надані, зокрема, вищим розпорядником бюджетних коштів чи затверджені рішенням місцевого органу самоврядування тощо.
Приклад 2
У результаті Орган оскарження задовольнив вимоги скаржника та зобов’язав замовника повернути тендер в активний стан. Цікаво, що в результаті тендер було завершено, обрано переможця та укладено із ним договір про закупівлю, який виконувався.
І навпаки, у закупівлі UA-2020-06-17-005978-c замовник повідомив, що благодійна організація передала для потреб лікарні частину обладнання, яке є складовою предмету закупівлі, ту потреба закупівлі у цій частині відпала. Замовник підтвердив це актами прийому-передачі основних засобів, що стало підставою для відхилення вимог учасника у скарзі.
Додатково практику АМКУ читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Відміна тендеру & визнання тендеру таким, що не відбувся».
Відміна тендеру у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель
Ще однією поширеною підставою для відміни тендеру є рішення замовника про неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
До цієї категорії замовники відносять будь-що — порушення строків, неправомірні вимоги тендерної документації, безпідставне допущення чи відхилення учасників тощо. Не секрет, що іноді замовники спеціально порушують норми Закону, щоб мати можливість відмінити тендер, що проходить не за їх планом.
Проте і такі плани замовника можуть бути змінені учасником, що оскаржить відміну тендеру з цієї підстави. Обґрунтування у скарзі учасник має формулювати з погляду можливості виправлення таких порушень та підстав, що призвели до їх допущення.
Рішення Органу оскарження з цього питання, на жаль, не згруповані і в кожному випадку позиція Колегії може відрізнятися, але можемо підсумувати:
- якщо замовник допустив порушення, він має нести за нього відповідальність, а не перекладати це на плечі учасників, відміняючи закупівлю;
- підставою для відхилення можуть бути тільки порушення у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути. Замовник під час прийняття рішення про відміну з цієї підстави має зазначити опис таких порушень.
Відповідальність замовника у разі неправомірно відміненого тендеру
У багатьох випадках замовники, відміняючи тендер, намагаються уникнути відповідальності за дійсно допущені порушення. Статтею 8 Закону передбачено, що якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення. Отже, у цьому випадку і відповідальність для замовників не настає.
Приклад 3
Орган оскарження скаргу задовольнив. Тому можемо зробити висновок, що будь-які порушення, які дозволяють правомірно проводити процедуру закупівлі далі, не є підставою для відміни тендеру.
Формальна підстава, коли замовник не зазначає опису допущених ним порушень, також досить часто є умовою для задоволення скарги, як-от у закупівлі UA-2020-12-02-002867-c. Більше щодо цього читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Типові порушення відхилення тендерної пропозиції учасника. Зразок протоколу про відхилення».
Коли АМКУ погоджується з відміною тендеру замовником через допущення останнім порушень?
На практиці Орган оскарження погоджується із замовником, що відмінив тендер через допущені порушення, лише у випадках, коли, наприклад, замовником не виконано рішення Органу оскарження за попередньою задоволеною скаргою. Особливо, якщо це стосується тендерної документації. Замовник, не внісши відповідних змін, які зобов’язав передбачити Орган оскарження, не може правомірно проводити процедуру закупівлі далі, адже весь її порядок уже буде порушено. Така ситуація склалася у закупівлях № UA-2020-07-27-002329-a та № UA-2020-08-10-001866-a.
Це стосується і порушень норм Закону, в результаті яких буде спотворено результат усього тендеру. Наприклад, коли замовник не передбачив у закупівлі з публікацією англійською мовою умов відхилення тендерної пропозиції учасника, що розкрив ціну на етапі прекваліфікації. В результаті у закупівлі № UA-2021-01-29-002389-a неможливість відхилити такого учасника призвела до рішення Органу оскарження відмінити весь тендер.
Тендер, що не відбувся внаслідок дії непереборної сили
Одна із найменш застосовуваних підстав для визнання тендеру таким, що не відбувся, це «здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили». Така непопулярність пов’язана з тим, що у разі виникнення таких обставин у замовника, як правило, або скорочуються видатки на закупівлю або змінюється потреба, а це вже зовсім інші підстави.
Нюанси та рекомендації
Отже, можемо підсумувати, що учасники у скарзі повинні обґрунтувати та довести, що дії чи бездіяльність замовника в частині відміни тендеру суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок цього порушено право чи законні інтереси такого учасника.
Крім того, учасникам слід орієнтуватися, коли саме слід подавати скаргу на відміну тендеру:
- якщо це відбувається до розкриття тендерних пропозицій, коли ще ніхто з учасників не подав своєї тендерної пропозиції, і замовник не знає, як би розвивався тендер у процесі конкурентної боротьби, можемо припустити, що така відміна для замовника має сенс. Учасники у цьому випадку навряд чи доведуть порушення своїх прав, адже вони ще не подали своїх тендерних пропозицій, а якщо і подали, то відміна тендеру є підставою для повернення їм коштів за їх подання. Усі інші втрати учасника довести буде досить складно з огляду на те, що він так і не отримав права на участь та перемогу в тендері;
- відміна на етапі розгляду учасників є більш обґрунтованою, тому що тут уже йдеться про реальних учасників, що подали свої тендерні пропозиції, і безпідставна відміна тендеру може свідчити про бажання замовника «переграти» тендер;
- найбільш виграшне оскарження відміни тендеру — у випадку, коли така відміна настала після визначення переможця закупівлі, адже, як зазначалося вище, на цьому етапі він має право на укладення договору про закупівлю.
Приклад 4
Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов’язок укласти відповідний договір про закупівлю.
Відміна замовником тендеру на даному етапі є не лише підставою для оскарження таких дій, а й підставою для учасника вимагати відшкодування йому упущеної вигоди через неукладення сторонами договору про закупівлю за наслідками проведеного тендеру, що був відмінений.
Щодо цього суд зазначив, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення. На думку позивача, збитки полягають у наявності упущеної вигоди через неукладення сторонами договору про закупівлю за наслідками проведеного тендеру.
Колегія суддів (у справі № 922/3928/20) вказує, що неодержаний дохід (упущена вигода) — це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб’єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред’явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов’язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов’язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов’язання. При цьому наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Звертаючись із позовом про стягнення збитків у формі упущеної вигоди, позивач повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які б безспірно підтверджували їх розмір. Дослідження і перевірка розміру та складу заявленої до стягнення суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) з огляду на реальність їх характеру має суттєве значення для правильного вирішення спору, виходячи із предмета і підстав цього позову.
У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані (за вирахуванням затрат). Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.08.2020 у справі № 910/15883/14 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц.
Слід згадати і рішення 2018 року у справі № 909/190/18, коли судами було прийнято рішення про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762, 38 грн збитків у вигляді неодержаного доходу саме в результаті безпідставної відміни тендеру.
Зауважимо, що учасникам треба бути уважними під час подання скарги, адже якщо ви оскаржуєте відхилення тендерних пропозицій, а замовник у цей час відмінив тендер, скарга до розгляду прийнята не буде, як у закупівлі № UA-2020-07-03-001472-a. У ній учасник, подаючи скаргу, не звернув увагу, що замовник відмінив тендер. Орган оскарження у своєму рішенні зауважив, що замовник відмінив тендер, але оскільки скаржник не оскаржував рішення замовника про відміну тендеру, у Колегії наявні підстави для залишення скарги без розгляду.
Висновок
Оскаржуючи рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, учасники мають враховувати обґрунтованість такого рішення замовника, наявність підтвердних документів та дотримання усіх формальних вимог щодо формування рішення замовника з посиланням на відповідні умови.
Більше щодо відхилення у закупівлях читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях: «Аналіз підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону. Практичне застосування та практика АМКУ» та «Аналіз підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону. Практичне застосування та практика АМКУ».
google 