Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) свідчать, що якщо тендерна документація не містить окремих вимог щодо надання ліцензії з відповідним переліком робіт, виданої виключно учаснику, учасник може залучити субпідрядника за відповідними видами робіт та надати ліцензію, видану такому субпідряднику. У такому випадку замовник не має підстав для відхилення (рішення Колегії № 26527-р/пк-пз від 26.11.2021, оголошення №UA-2021-08-11-002848-c).
Керуючись пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого він планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця, якщо обсяг виконаних ним робіт або наданих послуг становитиме не менше 20 % від вартості договору про закупівлю.
Тобто у складі тендерної пропозиції потрібно надавати інформацію про субпідрядника / співвиконавця, який у рамках одного договору про закупівлю виконуватиме роботи або надаватиме послуги в обсязі, який дорівнює або перевищує 20 % від його вартості. Якщо вартість робіт або послуг, які виконуватиме кожен окремий субпідрядник/співвиконавець, є меншою 20 % вартості договору про закупівлю, інформація про такого суб’єкта у тендерній пропозиції не зазначається та не перевіряється замовником.
Розглянемо випадок, коли замовник, зважаючи на відсутність окремих вимог у тендерній документації щодо ліцензії, визнав переможцем учасника, який стверджує, що відповідна ліцензія буде у субпідрядника, якого планують залучати до робіт, при цьому виконуватиме роботи в обсязі, значно меншому за 20 % від вартості договору про закупівлі, а отже, інформація про такого суб’єкта у тендерній пропозиції не зазначена. Чи можна так? Державна аудиторська служба (далі — Держаудитслужба) вважає, що ні! Держаудитслужба провела моніторинг цієї процедури закупівлі та в процесі перевірки постановила, що учасник не надав відповідної ліцензії, що є підставою для відхилення його тендерної пропозиції. Замовник не згоден із результатами моніторингу та звертається з позовом до суду.
Чи правомірні дії замовника? На чий бік стане суд? Читайте далі.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.11.2021 у справі № 480/7459/21
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.11.2021 у справі № 480/7459/21Обставини справи: замовник провів відкриті торги за предметом закупівлі «Будівництво медичного пункту», оголошення № UA-2021-04-02-006989-b . У процедурі закупівлі взяли участь двоє учасників: ТОВ «Ж» та ТОВ «Б». За результатами аукціону учасник ТОВ «Ж» запропонував найнижчу ціну та став переможцем процедури закупівлі. Замовник уклав договір про закупівлю від 06.05.2021 № 294 із переможцем ТОВ «Ж».
Замовник заперечує висновок результатів моніторингу, відповідно до якого було встановлено, що під час проведення процедури закупівлі замовник порушив норми Закону, та Держаудитслужба зобов’язує замовника вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 06.05.2021 № 294 із ТОВ «Ж». Замовник/позивач звернувся до суду.
Позиція Держаудитслужби/відповідача: під час перевірки процедури закупівлі були виявлені порушення, зокрема невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, зокрема:
- у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ж» наявна ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції від 12.12.2018 № 75-Л, проте в переліку робіт, зазначених у додатку до ліцензії, відсутній такий вид робіт, як вогнезахист.
Позиція замовника / позивача: учасником ТОВ «Ж» у складі тендерної пропозиції надано лист від 14.04.2021 № 44, у якому зазначено, що учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядника в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю. Водночас згідно з ціновою пропозицією учасника вартість робіт без урахування матеріалів по обробленню металоконструкцій протипожежною сумішшю становить 77 196,96 грн з урахуванням ПДВ, що становить 0,21 % від загальної вартості цінової пропозиції, що є менше ніж 20 % від вартості предмета закупівлі, та в подальшому учасник зобов’язується залучити до виконання даних робіт субпідрядника з відповідною ліцензією. Підстави для відхилення відсутні.
Позиція суду: умовами тендерної документації вимагалась саме ліцензія з будівництва (клас наслідків не менше СС2), яка є в тендерній пропозиції ТОВ «Ж». Також судом встановлено, що вартість робіт з вогнезахисту становить 0,21 % від загальної вартості цінової пропозиції, що становить менше ніж 20 % від вартості закупівлі, та в подальшому учасник зобов’язується залучити до виконання цих робіт субпідрядника з відповідною ліцензією.
Керуючись статтями 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд вирішив адміністративний позов замовника задовольнити, визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Держаудитслужби.
Коментар: у цьому випадку суд став на бік замовника. Проте судова практика не є сталою, та не можна передбачити, на чий бік може стати суд за таких обставин наступного разу. У будь-якому разі радимо замовнику уважно ставитися до умов тендерної документації та ретельно прописувати свої вимоги як до учасника, так і до субпідрядника, якого учасник може залучити до виконання робіт, встановлювати чіткий перелік документів, якими можна підтвердити ту чи іншу вимогу.
Ще більше показової судової практики читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Судова практика для учасників» та у статтях:
- «Невідхилення переможця за наявності численних помилок — штрафу бути! Судова практика»;
- «Історія однієї переговорної процедури: судова практика»;
- «11 млн, 8 учасників, 5 порушень: якої думки суд?»;
- «Вимога щодо надання кошторису в паперовому вигляді: якої думки суд?»;
- «Якщо відміна закупівлі неправомірна, чи можна вважати договір про закупівлю укладеним? Судова практика»;
- «Поняття ‟аналогічний договір”. Як трактує суд?»;
- «Суттєві помилки замовника? Прискіпливість ДАСУ? Якої думки суд?».
google 